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此案经过一审判决，当事人对一审判决不服提起了上诉，就一审法院的判决书，本律师认真分析，从中发现确实有不妥当之处，并且建议其上诉。现就本案存在的事实上及法律上的争议焦点发表下二审代理意见。 二审代理词 审判长、审判员： 青海恩泽律师事务所接受本案上诉人符某的委托，指派我担任其与被上诉人青海某学校租赁合同解除纠纷一案的二审诉讼代理人。今天依法出庭，参与本案的诉讼活动。 根据一、二审法院庭审调查和质证情况以及法庭归纳的本案的争议焦点，下面根据庭审质证的证据、现场勘验情况及相关的法律规定，发表如下代理意见，请法庭予以采纳。 一、被上诉人不具备依据合同约定解除此租赁合同的情形，被上诉人解除租赁合同系违约行为。 1、关于转租问题 根据代理人提交的证据、被上诉人青海某学校在庭审中的陈述以及庭审质证，上诉人、被上诉人在《房屋租赁合同》的第二条约定了解除合同的条件，即乙方利用承租房屋进行非法活动，损害公共利益的；乙方拖欠房租累计3个月的。这两种情形，被上诉人可以依据约定以及《合同法》第93条第2款关于行使约定解除权的法律规定解除合同，但是上诉人至始至终都没有出现上述两种情况。而被上诉人的代理人认为，上诉人擅自转租房屋，违反了《合同法》第224条关于房屋转租的规定，因而可以行使法定解除权。但是上诉人、被上诉人间的《房屋租赁合同》第六条第2款关于转租是有具体约定的，那么从《合同法》的当事人意思自治的基本原则上讲，有约定从约定，只要约定不违反法律、行政强制性规定即可。很显然《房屋租赁合同》第六条第2款的约定，并不违反法律的强制性规定，应认定为有效约定，因此关于转租事宜应当按照此约定处理。从双方签订的《房屋租赁合同》第六条2款明确约定，上诉人欲转租告知被上诉人即可。如果第三方需要直接取得承租人地位的需要经过被告同意。很显然，本条约定两种转租方式，一种是告知被上诉人即可，上诉人与第三方形成一个租赁关系，另一种是经过被上诉人同意，被上诉人与第三方直接形成一个租赁关系，上诉人从原租赁合同退出。代理人认为，此案中上诉人履行了告知义务既可以将自己承租的东楼转租，现在更何况承租东楼的第三人一直是将房租直接交个被上诉人，并且被上诉人也受领了第三方给付的房租费，可以推定及默认被上诉人知道甚至是同意将东楼转租，而且在上诉人提供的录音证据材料中，被上诉人的法定代表人是同意将房租转租出去的。因此，上诉人的代理人认为，被上诉人认为上诉人违反《房屋租赁合同》中关于转租的约定，而行使约定解除权或依据《合同法》第224条规定行使法定解除权显然是没有事实和法律依据的。（独立楼体转租并不会影响上诉人及被上诉人权益，对转租有约定的从其约定，而不能直接依据法律规定） 2、关于装修的问题 被上诉人依据《房屋租赁合同》第十二条约定“乙方如需要对房屋进行装修，须取得甲方同意”的约定，认为上诉人违反约定在没有经过被上诉人同意的情况下进行了装修。但是双方签订的《房屋租赁合同》约定的被上诉人行使解除权的情形并没有这一项，退一步讲上诉人装修房屋即使没有经过被上诉人同意，也只是轻微的违约，也不会导致双方对此合同根本目的的不能实现，被上诉人也没有解除此合同的约定及法律依据。如果被上诉人限制了上诉人对房屋的装修那反而会致使上诉人对此合同目的根本目的不能实现。更何况，上诉人及代理人向法庭提交的录音证据材料里面有上诉人、被上诉人商量装修事宜的对话，整个录音长达近一百分钟，不可能是上诉人及代理人杜撰出来的，应当是能客观的反应当时的真实情况。上诉人对房屋的装修以及在涉案的墙体上打门都是经过被上诉人同意的。上诉人存在违约情形，被上诉人不能依据《房屋租赁合同》十二条及《合同法》219条解除此合同。《合同法》219条规定的没有按照约定的方法及或租赁物性质使用租赁物的，可以解除合同，对租赁物的使用方法及性质合同也没有具体约定，而对上诉人而言订立此合同目的就是经营旅社，那就避免不了进行装修。综上两点被上诉人解除《房屋租赁合同》没有合同约定依据也没有法律依据，被上诉人向上诉人签发解除合同通知书，单方解除合同系违约行为。 第二、被上诉人不能行使法定解除权。 被上诉人认为上诉人在装修的过程中，破坏了被上诉人房屋的承重墙结构。经一审法庭主持现场勘验及图纸比对，只能勘验出图纸标示的墙与破坏的墙是同一墙体。至于是否是承重墙，这个属于建筑学上的专业知识，不能仅仅凭借一张图纸就认定为承重墙，而且从被上诉人提供的照片看，在这个弧形门洞的附近本身就开了一扇门，那同属一扇墙，左边能开，为什么右边就不能开一扇门？而且被上诉人依据《房屋建筑工程抗震设防管理规定》（建设部令第148号）第11条的规定：“产权人和使用人不得擅自变动或者破坏房屋建筑抗震构件、隔震装置、减震部件或者地震反应观测系统等抗震设施。同时依据《合同法》94条第五项规定，“法律规定的其它情形”及《合同法》第96条之规定，行使法定解除权。被上诉人代理人认为上诉人破坏承重墙，违反建设部的“规定”，可以依据合同法94、96条行使法定解除权。上诉人的代理人认为，第一，《合同法》94条第五项的兜底条款，指的是“法律”规定的其他情形，这里的法律显然不包括部门规章，而被上诉人依据的建设部的“部门规章”，甚至行政法规都不是，显然被上诉人的代理人是将法律与部门规章的位阶、效力搞混淆了。第二，经过法庭调查，涉案墙是否为承重墙，只有结合图纸在现场才能看出来，而房屋图纸，一直是由被上诉人保管，上诉人是无法也无从知道涉案墙为承重墙，那么试问在上诉人将要打这扇墙时被上诉人是否告知过？（有没有证据证明告知过？）被上诉人是否有过阻拦（有无证据证明阻拦过？）第三，根据上诉人提供的录音，上诉人将在此墙体上打门显然是经过被上诉人同意的，而且旁边本身有一个门，被上诉人在事发前故意不告知涉案墙体为承重墙，现在要求解除此合同无非是认为上诉人将房屋已经装修完毕，解除此合同可以租一个更高的价位，显然是一种不诚信的行为。因为被上诉人在同一个院子里上班，不可能上诉人装修时，被上诉人毫不知情，其不告知不制止不阻拦显然是故意，就是要达到解除合同的目的。第四，被上诉人及一审法院依据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或扩建，在出租人要求合理期限内仍然不予恢复原状，出租人请求解除合同并要求损失的，人民法院依照合同法第219条规定处理。而从被上诉人提交的《解除合同通知》的内容可以看到，被上诉人直接解除了合同，没有给予其一个合理恢复原状的期限。显然其依据此条规定行使法定解除合同，程序上违法。第五，从整个案件情况分析，至于被上诉人诉说的上诉人破坏承重墙，危机幼儿园的学生的安全，上诉人的代理人经过现场察看，涉案楼房与幼儿园本身就是独立的楼房，从现场看，根本不存在被上诉人所说的安全隐患，致使合同根本目的不能实现的情况。而且即使是承重墙上诉人也会采取相应的建筑技术措施确保安全，被上诉人也必要解除合同。 综上，代理人认为，人民法院在确认合同效力问题应当是谨慎的，合同的目的及精神是促使交易而不是动不动宣告无效。同样的道理，人民法院在确认合同解除效力时，也应当从交易成本考虑，事实上上诉人不仅支付了租金而且投入了大量的资金装修房屋。人民法院一旦确认解除合同，显然会导致合同根本目的不能实现。更何况，被上诉人单方面解除合同，没有事实及法定的解除权，而上诉人的诉讼请求有事实及法律依据，请求二审法院从本案事实，认真分析法律关系，正确使用法律出发，依法支持上诉人的上诉请求。 以上代理意见，望能得到法庭的重视和采纳。 代理人：黄文辉律师 二0一二年九月十七日 二审补充代理词 审判长、审判员： 青海恩泽律师事务所接受上诉人符某的委托，指派我担任上诉人房屋租赁纠纷一案二审代理人，经依法出庭参加诉讼，现结合本案的事实和法律补充如下代理意见，敬请合议庭予以参考。 一、关于东楼、西楼、北楼的楼体结构 通过现场勘验，此案争议标的物涉及东楼、西楼、北楼及围成一个院子。东楼现在由第三方使用，北楼是幼儿园，西楼上诉人自己使用。三栋楼虽然是有一定联系，但是相对独立，各栋楼都有独立的楼梯及通道。 二、被上诉人事实上已接受了次承租人缴纳的东楼租金，上诉人转租行为合法有效。 上诉人按照合同约定在履行告知义务后将承租的东楼转租给次承租人，并且次承租人严格按照约定将相应租金交予了被上诉人，被上诉人也事实上予以接受，这足以推定东楼转租获得了被上诉人的默许同意。同时，上诉人提交的录音证据材料也能证明被上诉人法定代表人对该东楼的转租表示了同意。 三、被上诉人在整个诉讼过程中均未能提供有效充分证据证明曾给予上诉人恢复墙体原状的合理期限。 被上诉人一直诉称其已根据最高院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定给予了上诉人恢复墙体原状的合理期限，但是2012年4月19日被上诉人签发的《解除合同通知书》一经到达就已经生效，那至于被上诉人在签发《解除合同通知书》之前就曾通知过上诉人恢复墙体的证据在一审、二审始终未能提供，因此，按照民诉法证据规则有关规定应承担举证不能的不利后果，合议庭对其该项主张应不予认定，被上诉人签发的《解除合同通知书》明显违反法定程序。 以上三点补充代理意见，诚请合议庭予以采纳。 谢谢审判长、审判员。 代理人：黄文辉 青海恩泽律师事务所律师 二零一二年 九月十八日 (责任编辑：admin) |
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