商标法系列法律问题实务研究之一“扭曲的驰名商标”

商标法系列法律问题实务研究之一“扭曲的驰名商标”
刘东海
[学科分类] 知识产权法
[出处] 原创
[关键词] 驰名商标定义；驰名商标认定途径；对驰名商标的误解
[写作年份] 2012年

[正文]

一、驰名商标定义
何谓驰名商标，《商标法》及《商标法实施条例》并没有给出定义。
国家工商行政管理总局颁布并于2003年6月1日起施行的《驰名商标认定和保护规定》将驰名商标定义为“在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”。
最高人民法院颁布并于2009年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：本解释所称驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。
通过上述规定可以看出，驰名商标主要包含两层含义，第一是地域性限制，即必须是限定在中国境内，这本身也是商标注册及保护的特征之一。第二，为相关公众广为知晓。这里的相关公众并非指所有人，相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。

二、驰名商标的认定途径
（一）行政认定
1、商标异议案件
《商标法实施条例》第五条规定“依照商标法和本条例的规定，在商标注册、商标评审过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以相应向商标局或者商标评审委员会请求认定驰名商标，驳回违反商标法第十三条规定的商标注册申请或者撤销违反商标法第十三条规定的商标注册。有关当事人提出申请时，应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。
商标局、商标评审委员会根据当事人的请求，在查明事实的基础上，依照商标法第十四条的规定，认定其商标是否构成驰名商标。”
根据本条规定，在商标注册过程中产生争议，是指他人商标经过了商标局的初步审定并予以公告，公告之后会有三个月的异议期，在异议期内，权利人认为他人初步审定并公告的商标违反了商标法第十三条之规定，侵害了自己的商标权，这时候可以向商标局提出异议，并提交证明自己商标驰名的证据材料，从而认定自己的商标为驰名商标，驳回他人商标的注册申请。此程序认定驰名商标的权利机构为商标局。
2、商标异议复审、商标争议案件
《商标法实施条例》第五条规定“商标评审过程中产生争议时”实际包括两类案件，一类是对商标局的异议裁定不服而提起的异议复审案件，另一类是对已经注册的商标提起撤销的争议案件。在这两类案件中，商标权利人均可请求认定自己的商标为驰名商标，并请求驳回他人商标的注册申请或者撤销他人商标。这两类案件认定驰名商标的权利机构为商标评审委员会。
3、商标管理案件
《商标法实施条例》第四十五条规定“使用商标违反商标法第十三条规定的，有关当事人可以请求工商行政管理部门禁止使用。当事人提出申请时，应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。经商标局依照商标法第十四条的规定认定为驰名商标的，由工商行政管理部门责令侵权人停止违反商标法第十三条规定使用该驰名商标的行为，收缴、销毁其商标标识；商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁。”
在商标管理案件中，商标权利人发现违反商标法第十三条规定的商标侵权行为时，可向案件发生地的市（地、州）以上工商行政管理部门提出禁止使用其商标的申请，并提交证明其商标驰名的有关材料。工商行政管理部门在商标管理工作中收到保护驰名商标的申请后，应当对案件是否属于商标法第十三条规定的情形进行审查，审查后认为属于违反商标法第十三条规定的情形，市（地、州）工商行政管理部门应当自受理当事人请求之日起十五个工作日内，将全部案件材料报送所在地省（自治区、直辖市）工商行政管理部门，并向当事人出具受理案件通知书；省（自治区、直辖市）工商行政管理部门应当自受理当事人请求之日起十五个工作日内，将全部案件材料报送商标局。
此类案件认定驰名商标的权利机构为商标局。
（二）司法认定
1、驰名商标司法认定的法律渊源
自2001年7月24日起施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”是对司法认定驰名商标的最早的法律依据。
自2002年10月16日起施行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”也赋予了人民法院认定驰名商标的权力。
虽然《商标法》对并未赋予人民法院认定驰名商标的权力，但最高院的两个司法解释使得司法认定驰名商标有法可依。司法认定驰名商标的大门一经打开，被认定为驰名商标的数量就迅猛增长，尤其是在2005年之后。目前全国到底有多少件司法认定的驰名商标，由于明里暗里，恐怕无法统计。
一个奇怪的现象是，法院的审批水平与驰名商标的认定数量明显不协调，在知识产权整体审判水平较高的北京、郑州等城市，司法认定的驰名商标数量较少，而在中西部审判水平相对较低的城市，司法认定的驰名商标数量却非常的大。

2、司法认定驰名商标权利的回收
伴随着司法认定驰名商标数量的增加，出现了越来越多的违法案件。有的商标权利人自己注册一个域名，同时充当原被告双重身份，骗取司法机关从而获得驰名商标的认定，有的甚至是商标权利人与法官勾结，法官受贿后违法认定驰名商标，源于此，一些法官锒铛入狱。
司法认定驰名商标本来是为商标的保护增加了一个渠道，如今却走上了歧途。
为了及时解决问题，2006年11月12日，最高人民法院下发了《关于建立驰名商标司法认定备案制度的通知》，要求将之前及之后的司法认定的驰名商标都要到最高院进行备案。此通知的下发，虽然起到了一定的作用，但还未从根本上解决问题，司法认定驰名商标的不规范并未得到太大改善。
2009年4月23日，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》，自2009年5月1日起施。该解释最大的进步在于第十三条“在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中，人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文；以调解方式审结的，在调解书中对商标驰名的事实不予认定。”。
驰名商标的认定只作为案件事实和理由，禁止写入判决书主文，这是对驰名商标保护制度最精准的理解，这种进步不但体现了驰名商标制度的真正意义，而且有效遏制了为了驰名而驰名的现象。这虽然并不是对驰名商标认定权利的收回，但对于动机不纯的商标权利人来说，这的确相当于否决了司法认定驰名商标。此解释一出，司法认定驰名商标的市场一下子萎缩了。
虽然该司法解释的出台及时而有意义，但笔者认为第七条“被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前，曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标，被告对该商标驰名的事实不持异议的，人民法院应当予以认定。被告提出异议的，原告仍应当对该商标驰名的事实负举证责任。”的规定还有待商榷。
驰名商标认定遵循个案认定原则。每一个具体的案件当中，法律事实不同，法律依据不同，从而会导致不同的法律后果。驰名商标的保护范围，根据被保护商标的独创性、知名度的不同，跨类保护的范围也不应当相同，也就是说即使对于已经注册的驰名商标的保护，也应当是有限制的保护，而非绝对的保护，这就是驰名商标跨类保护当中跨度大小的问题。如果商标显著性及知名度相对较弱，那么跨类保护的跨度就应当较小，反之就应当较大。因此，对于每一个具体案件，即使该商标曾经被认定为驰名商标，该认定结果并不能当然的作为之后驰名商标认定案件的法律事实予以直接确认，而是应当对原告提交的证据进行审查，对侵权事实进行分析，判断其是否符合驰名商标的认定条件。
另外，如果在司法审查中被告不提出异议即可认定商标驰名，那么就会不可避免的鼓励原告被告为一家的现象的出现。
因此，笔者认为，在驰名商标的司法审查过程中，无论被告是否对之前的驰名商标认定结果予以认可，人民法院都应当对原告提交的证据进行审查，从而判断原告商标是否构成驰名商标，是否应当适用驰名商标的保护制度。

三、公众对驰名商标的误解
由于《商标法》对注册商标的保护仅限于核定使用的商品或者服务，保护范围相对较小，当出现在不相同或者不相类似的商品或服务上的商标侵权行为时，根据《商标法》第十三条的规定，就由驰名商标保护制度进行规制。因此，驰名商标的认定实际上是一种商标保护制度，是对商标给予跨类保护的商标保护制度。
然而，公众对驰名商标误解了，认为驰名商标跟著名商标一样，属于商标的一种荣誉，因此，一旦被认定为驰名商标，便开始在广告中大肆宣传，作为产品或者服务的一个卖点，一个盈利的手段。其实，上文已经提到，驰名商标是当具体侵权案件出现时，作为一个案件事实予以认定，这种认定只在个案中有效，并不像著名商标一样可以反复使用。因此，企业对驰名商标的宣传完全是对驰名商标制度的误解。更有甚者，有的企业在被认定为驰名商标之前，宣传广告竟然是“争创中国驰名商标”，这让人觉得驰名商标就是企业的生命线，是企业的摇钱树。
如果企业对商标法不理解还情有可原，但我们的商标执法机关也对驰名商标制度缺乏认知，将驰名商标作为地方政府或者行政机关的业绩。为了知识产权方面的业绩，地方政府或者行政机关施行驰名商标的奖励制度。只要商标被认定为驰名商标，省、市、县三级行政机关都会对企业进行奖励，奖励的金额非常可观。有的企业花100万元认定驰名商标，而得到的政府奖励却是200万元。利益的驱动使得企业申请认定驰名商标背离了法律的初衷，由此导致驰名商标认定走上了歧途。

四、驰名商标行政认定的数量
通过对中国商标网上发布的驰名商标信息，笔者对2004年至2012年上半年通过行政程序认定的驰名商标数量进行了统计，其中2004年142件，2005年177件，2006年180件，2007年197件，2008年228件，2009年776件，2010年296件，2011年874件，2012年上半年599件，总计3469件。由于2010年只公布了一批，2012年下半年可能还会公布一批，因此，从每年认定的驰名商标的数量来看，似乎呈现不出递增的趋势，但整体来看确实是在递增。行政程序认定的驰名商标数量，通过商标异议案件认定的数量最少，通过管理案件认定的数量最多。驰名商标认定数量的逐年递增，也许跟2008年国务院颁布的《国家知识产权战略纲要》有关，借助于这股天一，企业的商标意识有了提升，商标局及商评委保护驰名商标的力度也加大，这对于中国的知识产权保护当然是有益的。但笔者以为目前认定的驰名商标数量有些偏高，尤其是商标局通过管理案件程序认定的驰名商标的数量过高，2012年仅上半年就认定了410件。
企业商标意识的提升对于驰名商标数量的增加是有关的，但另外一些畸形的动机也导致驰名商标认定数量的增加，比如地方政府的奖励制度，比如企业想以驰名商标作为广告内容进行宣传等等。
驰名商标的量产不利于商标法律保护制度的健康发展，这可能使得中国驰名商标的认定进入一个混乱的“市场”，有违驰名商标立法初衷。

五、驰名商标健康发展的新信号
2012年9月在昆明举行的“2012中国商标年会”上，国务院法制办教科文卫司司长张建华详细阐述了目前正在进行的第三次商标法修改的主要内容。据张建华介绍，驰名商标制度是对易被假冒侵权的商标的一种保护，在认定上一直坚持“个案认定、被动保护”的原则。然而，近年来一些地方和企业有意通过宣传将驰名商标赋予特定含义，使之与“著名商标”“大品牌”“优质产品”等同起来。商标法第三次修改有望进一步明确“个案认定、被动保护”的原则，如禁止在广告宣传中使用“驰名商标”等。
如果《商标法》第三次修改确实禁止在广告宣传中使用“驰名商标”，这绝对是驰名商标保护制度的进一步完善，一来真正诠释了驰名商标保护制度的真正意义，二来可以为一些不法企业敲响警钟，不要为了驰名而驰名。

六、结语
驰名商标是一种商标保护制度，应当坚持“个案认定、被动保护”原则。驰名商标是具有一次性法律效果的法律事实，不可重复使用。

[作者]
刘东海，北京市丰禾律师事务所律师

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