贩毒案一审判七年，二审改判五年

案情简介：

1、2011年某月某日21时许，钟某某、刘某某经事先联系后到惠州市某某大桥附近进行毒品交易，钟某某将约40克氯胺酮（俗称“K粉”）以1000元的价格贩卖给刘某某。

2、2011年某月某日0时许，刘某某在本市某某房间将约10克“K粉”以500元贩卖给吸毒人员张三。

3、2011年某月某日某时某分许，钟某某、刘某某经过事先联系，相约交易“K粉”500克。钟某某驾驶一辆小轿车去到本市某某路段，与刘某某进行毒品交易时，被巡逻民警发现并当场抓获。在刘某某身上缴获可疑白色粉末两包（分别净重496.9和1.6克，经检验含有氯胺酮成分），在钟某某身上缴获可疑晶体一包（净重0.3克，经检验含有甲基苯丙胺成分）、可疑药丸一包（净重0.4克，经检验含有甲基苯丙胺和咖啡因成分）。

东莞市第一市区人民检察院以钟某某、刘某某的行为构成贩卖毒品罪将其二人起诉到东莞市第一人民法院。

一审律师辩护：刘某某被后，其家属委托熊伟律师作为其辩护人。熊律师积极会见刘某某，阅卷、分析案情，积极准备辩护工作，为刘某某出庭辩护，提出如下辩护要点： 一、辩护人对公诉方指控的第一宗和第二宗事实没有异议。第一宗刘某某向钟某某购买的40克K粉中的10克K粉即是第二宗其给张三的10克K粉，其余30克K粉被刘某某和朋友一起吸食掉，并没有再转卖。二、公诉方指控的第三宗案件，事实不清、证据不足，被告人刘某某只是想购买28克氯胺酮，并非起诉书上指控的交易500克。三、本案第三宗在交易毒品时被公安机关当场缴获，属于，使得毒品没有流入社会，社会危害性大大减小，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。四、刘某某自己本身吸食毒品，并不是专门贩卖毒品，请法庭对刘某某量刑时考虑这一情节。五、刘某某以往无任何违法，是初犯，并且主动坦白交代犯罪事实及犯罪过程，且当庭认罪态度好，具有悔罪表现，恳请法庭对其酌情从轻处罚。

一审法院认为：被告人刘某某的辩护人提出起诉指控第1、2宗仅能认定被告人刘某某贩卖10克、被告人刘某某本人吸食毒品的意见，经查属实，本院予以采纳；提出起诉指控第3宗是犯罪未遂的意见，依据不足，本院不予采纳。

本院认为，被告人钟某某、刘某某无视国法，明知是毒品而贩卖给他人，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人钟某某、刘某某贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人钟某某、刘某某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。

公诉机关建议对被告人钟某某、刘某某在九年至十二年有期徒刑幅度内量刑，本院认为量刑过重，不予采纳。

一审法院判决：http://www.5law.cn/b/a/falvzhuanti2/sjgjgd/2012/1025/42878.html。东莞市第一人民法院于2011年11月15日作出（2011）东一法刑初字第1687号刑事判决：

一、被告人钟某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币8000元。

二、被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币6000元。

三、随案移送的手机三部，予以没收，上缴国库；作案工具粤S白色丰田汽车一辆，由暂扣机关东莞市公安局松山湖分局依法处理。

二审律师辩护：一审判决后，被告人刘某某对一审判决不服，表示上诉，继续委托熊律师作为其二审辩护律师。熊律师积极会见刘某某，再次详细阅卷、分析案情，制定出二审辩护方案，撰写，积极准备辩护工作，提出如下辩护意见：

一、原审判决仅以被告人钟某某的供述来认定第三宗毒品“K粉”交易数量是496.9克，而没有其他证据予以佐证，属于证据不足，原审法院认定明显错误。

原审法院判决书在第4页提到：“被告人钟某某、刘某某提出的辩解及辩护人庾某某、熊某某均提出起诉指控第3宗仅能认定贩卖毒品28克得辩护意见，经查，本案有被告人钟某某在公安、检察机关的供述、辨认笔录及指认照片、抓获经过、毒品缴交收据等证据，足以证实第3宗毒品“K粉”交易的数量是496.9克的事实，本院对上述辩解及辩护意见不予采纳。”

辩护人认为此认定明显错误，理由如下：

第一，在“被告人钟某某、刘某某提出的辩解及辩护人庾某某、熊某某均提出起诉指控第3宗仅能认定贩卖毒品28克得辩护意见”的情况下，原审法院在判决书中仅仅只是简单的罗列一下证据名称，而不加以作任何解释，就对该辩解及辩护意见予以否定，不能以理、以法服人。

第二、该宗只有钟某某一个人在侦查阶段供述刘某某欲购买500克K粉，没有其他任何证人能证实。而刘某某一直是辩解自己只是想购买28克。查获的496.9克毒品是被告人钟某某在车上为躲避民警查车临时塞给被告人刘某某的。该宗只有被告人钟某某一个人供述交易500克K粉，属于孤证，不能形成证据链，并没有达到“事实清楚，证据确实、充分”的定罪标准。丧假国家规定。在钟某某的供述与刘某某的供述二者系一对一的证据，而又没有其他证据补强的情况下，原审法院采纳钟某某在侦查阶段的供述，是错误的。

第三、钟某某在庭审中已经否定了其在公安、检察机关供述二人第3宗毒品“K粉”交易的数量是496.9克。法院应该以庭审供述为准。

二、上诉人刘某某只是想购买28克氯胺酮，其辩解合情合理，应予以采纳。

1、从刘某某和钟某某的口供可以看出，以往刘某某向钟某某购买K粉，都是“一安”或“半安”，不会超过50克，这是他们的。

2、毒品交易当时，上诉人刘某某身上只有2000余元，而且刘某某在供述中提到其本人尚欠被告人钟某某3000多元。刘某某根本没有那么多资金购买500克K粉，钟某某亦不可能白送给刘某某。

3、该宗只有被告人钟某某一个人供述刘某某欲购买500克K粉，没有其他任何证人能证实。而刘某某一直是辩解自己只是想购买28克，结合交易习惯和资金情况，刘某某的辩解符合常理，应予以采信。

4、二上诉人的手机信息也无法证实刘某某欲购买500克K粉。

三、本案第三宗属于犯罪未遂，原审法院没有认定属于错误。

贩卖毒品罪既遂与未遂的认定，司法实践中以行为人是否实际交付毒品并结合考量贩卖行为是否真正的、实质意义上的完成为标准。行为人已经实际交付毒品的，说明贩卖行为已经真正的、实质意义上的完成，是贩卖毒品罪的既遂，行为人由于意志以外的原因尚未实际交付毒品的，说明贩卖行为未能真正的、实质意义上的完成，是贩卖毒品罪的未遂。

本案中，查获的496.9克毒品是被告人钟某某在车上为躲避民警查车临时塞给被告人刘某某的，并不代表刘某某已经实际获得该毒品，并且刘某某也没有支付该毒品的对价给钟某某，钟某某并没有实质上将该毒品销售给刘某某，这说明由于意志以外的原因钟某某与刘某某二人实际上并没有实质意义上的交付该毒品，该毒品交付的实行行为并没有完成。故该宗明显是贩卖毒品罪的未遂。原审法院没有对此认定，是错误的。

四、从贩卖毒品罪对社会的危害性来看，主要体现为直接使毒品在社会非法流转与扩散。从本案来看，496.9克毒品被公安缴获，也没有继续流入社会，社会危害性大大减小，但是原审法院在判决书中遗漏了该点。

五、上诉人刘碧彪以往无任何违法犯罪记录，是初犯，对此可对其酌情从轻处罚。辩护律师已经在一审中提出该辩护观点，但是原审法院在判决书中遗漏该点，丧假国家规定。属于不当。

二审法院审理查明：上诉人钟某某、刘某某及辩护人均认为原判将现场查扣的496.9克“K粉”全部计入贩卖毒品数量证据不足。经查，钟某某、刘某某对其二人之间从事毒品交易的犯罪事实供认不讳：钟某某在侦查阶段稳定供述，案发时其贩卖40克“K粉”给刘某某后，刘还要求当晚以9000元的价格再购买“半条”（500克）“K粉”，其与刘在某某路段交易该“半条”“K粉”时被民警查扣；刘某某虽辩称第二次仅要求购买28克“K粉”，但其供认，案发当晚其查看该一大包粉末的成色后，认为质量不好，遂想购买锡纸验货；且公安人员在交易现场从刘某某身上缴获496.9克“K粉”。故原判将该496.9克“K粉”计入犯罪数额并无不当，上诉人钟某某、刘某某及其辩护人所作辩护与事实、证据不符，本院不予采纳。

上诉人刘某某及辩护人还辩称第二次贩卖行为应当认定为犯罪未遂；刘某某是初犯。经查，本案第二次贩卖毒品行为发生在交易现场，对于贩卖者钟某某而言，其已从上线处购买毒品，这一购买行为本身即已造成毒品的非法流通与运转，因此其行为构成既遂；对于购买者刘某某而言，其尚未买进该包毒品即被查获，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。上述辩护意见经查属实，本院予以采纳。

二审法院认为：上诉人钟某某、刘某某无视国法，明知是毒品而贩卖给他人，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。刘某某作为毒品购买方，在交易时尚未买进即被查获，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。

原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。唯因未认定刘某某在第二次毒品交易中犯罪未遂，导致对刘量刑过重，本院予以纠正。

二审法院判决：东莞市中级人民法院于2012年2月7日作出（2012）东中法刑终字第20号刑事判决：

一、维持东莞市第一人民法院（2011）东一法刑初字第1687号刑事判决第一、第三项及第二项对上诉人刘某某的定罪部分。

二、撤销莞市第一人民法院（2011）东一法刑初字第1687号刑事判决第二项对上诉人刘某某的量刑部分。

三、上诉人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金6000元。

本判决为终审判决。