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2013年司法考试民法要点总结

时间:2013-02-22 13:00来源:浅韵淡心 作者:倾国倾华 点击:
在司法考试中,的知识点是广阔的平原,要点是平原上纵横的阡陌,重点则是阡陌上璀璨的珍珠。本文是民法阡陌和珍珠的素描。 一、民法概述 (一) 民事关系是平权(横向)法律关系,区别于纵向(从属)的行政法律关系、律关系。法律关系分为相对法律关系和绝对法律关

在司法考试中,的知识点是广阔的“平原”,要点是平原上纵横的“阡陌”,重点则是阡陌上璀璨的“珍珠”。本文是民法阡陌和珍珠的素描。

一、民法概述

(一)

民事关系是平权(横向)法律关系,区别于纵向(从属)的行政法律关系、律关系。法律关系分为相对法律关系和绝对法律关系。做题,须有法律关系理论的指导。

(二)

“七剑下天山”代表了“七权”:其一,支配权。物权、人身权、知识产权是支配权。其二,请求权。包括债权请求权和物权请求权。物权请求权是相对权,物权是绝对权。其三,抗辩权。是针对请求权的拒绝权。其四,形成权。是按照一方的意思表示,就形成(发生、变更或者消灭)法律关系的权利。意思表示有明示和默示之分,当事人亦可以默示的方式行使形成权。其五,绝对权。人身权、物权、知识产权是绝对权。此“绝对”的含义,是对抗一切人,是让一切人负担不侵犯的义务。绝对权是对世权。其六,相对权。债权是相对权,债权的请求对象是特定的相对人,因此相对权又称为对****。物权是绝对权,物权请求权是相对权。其七,自力救济权。即依靠自己的力量保护自己的利益的民事权利,包括正当防卫、紧急避险和自助行为。

(三)

按照承担责任的主体,分为单独责任和共同责任。共同责任又分为按份责任与连带责任。连带责任,如保证人的连带责任、物上保证人的连带责任、共同侵权人的连带责任、合伙人的连带责任等。

有限责任,以特定的财产作为责任财产;无限责任,以所有的财产作为责任财产。股东以出资额为限对公司承担责任,是量上有限责任、广义的有限责任。物的担保及限定继承,是物的有限责任。

归责就是“打屁股”,一般要看主观上是否有可归责性。归责原则,是在确认民事责任归属时所依据的法律原则。包括过错责任原则、含过错推定责任原则和无过错责任原则。

(四)

法律关系的形成,有三个要素:其一、主体;其二、法律规定;其三、事实。法律事实是能够形成法律关系的事实。例如:日出本身不能产生法律关系,不是法律事实;单纯的恋爱不能产生法律关系,不是法律事实;高空射雁,临渊钓鱼,先占之事实行为,钓得一条野鱼,属于先占,形成所有权法律关系,是法律事实;动产抛弃之法律行为,消灭所有权法律关系,是法律事实。中国法律网//整理

(五)

“特定的物”并非“特定物”,“特定的物”为有体物、独立物。货币作为种类物,仍为物权的客体。法律规定的权利可以作为物权的客体,该权利为拟制的有体物。

动产能动,不动产不能动,二者规则不同。如履行地不同、诉讼管辖地不同、登记机关不同、善意取得的条件不同。

主物与从物是两个物;未分离的“孳息”,不是孳息。从物随同主物处分。天然孳息三分天下:一归所有权人,二归用益物权人,三归用益债权人。法定孳息是用益的对价,除非特约,法定孳息的物质形式是货币。天然孳息为原始取得;法定孳息为传来取得。

有价证券代表财产;货币占有与所有同一。

二、自然人

(一)

清水出芙蓉,对镜不梳妆——自然人。权利能力实际不是能力,是人立于天地之间的主体资格,是法律关系的主体资格。自然人的权利能力始于出生,终于死亡。其特点是纵横平等。

行为能力是以自己的意志参加法律关系的能力。行为能力分为三类,其中,限制行为能力人实施的行为常领风骚。

(二)

浩淼的空间之中,自然人须有单一的住所作为中心。住所的确定有主、客观要件:久居之意思、久居之地域。“一年”为久居。在医院里缠绵10年,并无久居之意思。聪明人经常会问:“我是谁?”——地理位置与时间的交错点,就是你和我。

(三)

父母为当然监护人,不能因离异而免责。其他近亲属,甚至法人也可登堂入室为监护人。近亲属的范围包括三类:第一顺序继承人,第二顺序继承人,代位继承人。

监护人不能把被监护人的财产送往灾区。被监护人届满18周岁,监护人的追认权和拒绝追认权就自动消失,但监护人仍可能就被监护人的行为承担民事责任。

(四)

宣告死亡与宣告失踪有所区别:条件不同、程序不同、效力不同。“活死人”有权利能力和行为能力。“活死人”驾鹤而归,被撤销死亡宣告后,财产应当返还,夫人自动回归,但如果再嫁则覆水不收。望穿秋水,被收养的子女一般不能把家还。宣告失踪的意义在于:财产代管,用于清偿;起诉离婚,必然胜诉。

(五)

个体工商户与和农村承包经营户,家庭经营的,以家庭财产承担责任。

(六)

对个人合伙考点的概括是:入伙难;事实伙;财共有;责连带;入亦然:退亦然;表见代;诉共同。

三、法人

法人对外独立承担责任,但有揭开公司面纱之制度。社团法人与财团法人不同:社团法人有意思机关;财团法人没有意思机关;设立社团法人,必是生前行为;设立财团法人,可为死因行为。

法人与法人机关不同:法人机关没有独立人格,犹如大脑、四肢不是人;分支机构不是法人机关;有的行为分支机构可为,有的行为分支机构不可为。

企业被吊销营业执照,被裁定宣告破产,法人风姿犹存:始于设立登记;终于注销登记。

四、民事法律行为

(一)

法律行为是以意思表示发生效力的行为。事实行为不是以意思表示发生效力的行为。

单方法律行为如遗嘱;双方行为如赠与;共同行为如合伙。单方法律行为是金鸡独立;双方法律行为是对立统一;共同法律行为是一致追求。

(二)

意思表示分为明示和默示。默示分为积极的行为和(单纯的)沉默。沉默构成意思表示须法律专设规定。

(三)

条件的特征有:意定性、未来性、或然性、合法性。

法定条件、既成条件,等于没有附条件;不能条件、不件行为无效。

条件的类型分为:生效条件与解除条件;否定条件与肯定条件。

(四)

控制行为效力有三种模式:其一,无效,是确定无效(有例外)。其二,可撤销是有效行为,但承受不利后果的一方有变更权、撤销权。变更具有优先的效力,变更权与撤销权是形成权。其三,凡是有可能被追认的,均可打入效力未定。

效力未定涉及的权利有追认权、拒绝追认权、催告权和善意相对人的撤销权。

效力未定行为未被追认和行为被撤销,其财产后果的民事处理方法与无效相同。

无效与被撤销的行为中,解决争议的条款可以傲然独存。

部分无效有:定金超高、租期超长、利率超标、流押条款、流质条款、显失公平格式免责条款、遗嘱处分他人财产的条款、遗嘱被篡改的条款、改变诉讼时效的条款等。

五、代理

(一)

法律行为可以代理,事实行为不能代理,如能代理签订合同,不能代理送信。当事人必须躬身亲为的行为,不能代理。

代理人有时需要转委托他人(复任代理人)完成事务。这就形成二层关系:被代理人——代理人——复任代理人。复任代理人是以被代理人名义对第三人为意思表示的。

(二)

甲委托乙到丙处买房子,乙必须获得授权,否则丙不认账。这里面有两个法律行为:甲和乙之间的委托合同是双方法律行为;甲对乙的授权是单方法律行为(单独行为)。委托是委托授权的基础关系。

(三)

无权代理涉及追认权、拒绝追认权、催告权和善意相对人的撤销权。

广义的无权代理中有一朵带刺的玫瑰——表见代理。要区分相对人善意和恶意。表见制度有三兄弟(表见代理、表见代表、善意取得)。表见制度反映了民法的一个价值追求:交易安全。

容忍委托授权等于事先授权;无权代理可以事后追认。

事后追认分为明示追认和默示追认,被追认合同自始生效。

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