【 】【案　情】

　　国外G公司在我国注册了W，核定使用商品包括服装、鞋帽等。2011年11月，G公司与A公司签订委托加工合同，委托A公司为其生产W牌儿童服装。合同规定，A公司不得再委托他人加工生产该批产品，否则应销毁第三方生产的产品，并由A公司承担合同价款两倍的违约金。由于交货时间紧迫，公司生产能力跟不上等客观原因，A公司于2011年12月与扬州市业主周某签订委托加工协议，由A公司给付服装加工费，周某帮其生产上述合同中的部分W牌儿童服装。生产所需的原辅材料及商标标志等，均由A公司提供。为了保证服装质量，A公司派专人进驻周某的企业，指导监督其服装加工。至案发之日，周某已为A公司生产并交付了部分上述服装。

　　【争　议】

　　扬州某工商局接到举报后即立案开展调查。在对本案如何定性处理这一问题上，办案人员有三种不同意见。

　　第一种意见认为，周某未经W人许可，擅自生产标有他人注册商标的相同商品，构成《商标法》第五十二条第(一)项所指的侵犯注册商标专用权行为，应以定性处理。第二种意见认为，周某仅仅是受A公司委托加工了G公司的产品，并未对外销售，其生产的涉案服装不属于《商标法》第五十二条第(一)项规定所称的“商品”，因此周某不构成;应认定A公司存在合同违约行为，即A公司违反了与G公司签订的合同条款。第三种意见认为，A公司在提供原辅材料及商标标志，委托书模板。派专人指导监督周某生产、保证产品质量的前提下，委托周某生产，双方属于联合生产性质，其目的是为了及时履行合同，这完全符合G公司与A公司双方的意图及利益。因此，A公司并未构成合同违约，周某也不构成商标侵权，本案应作销案处理。

　　【分　析】

　　笔者同意第一种意见。理由如下：

　　1.案情表明，A公司与周某在生产技术和生产能力等方面并不对等。在本案中，G公司在对A公司的生产设备、生产技术等生产要素进行认真考察后，才与A公司签订了委托加工合同。合同规定“不得再委托他人加工”该批产品，是明确表示除A公司之外的任何人，均不得生产加工标有W注册商标的产品。虽然A公司对周某的企业进行了考察，并派专人指导监督生产，但其考察结论及相关做法并未与G公司商议，更未得到G公司认可。因此，A公司存在合同违约行为。

　　2.商标的主要作用之一是区别商品或服务的来源。在本案中，学习委托书模板。周某虽未直接对外销售涉案服装，但为了获取A公司支付的服装加工费，在G公司不知情的情况下，将利用自身生产设备、技术及他人的技术指导等生产加工出的服装，混同在A公司生产的服装之中，一并交由G公司对外销售，这就使得周某所加工的服装具备了“商品”的性质。

　　3.在合同中，G公司明确要求不得再委托他人加工生产W牌儿童服装，即表明了该服装只能由A公司直接生产的意愿。A公司在履约过程中委托周某加工生产，显然违背了G公司的这一意愿，直接导致周某在加工生产的服装中使用W注册商标、没有得到G公司许可的法律后果。

　　4.周某根据与A公司签订的委托加工协议加工生产标有W注册商标的儿童服装，没有履行查证A公司是否有再委托权利的法定义务，在主观上存在过错。因此，周某的生产加工行为构成商标侵权。

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