构建行政立法协商机制之思考

姚俊律师

“民主的真正价值不是取决于多数人的偏好，而是取决于多数人的理性。在众口难调的状况下，程序可以实现和保障理性。”

----季卫东：《法治秩序的建构》

依法治国是建设社会主义政治文明的重要内容，是构建社会主义和谐社会的前提和保障。立法是依法治国的前提和根据，它是一个不同利益主体协调、沟通、妥协最终达成合意的过程。作为我国立法体系重要组成部分的行政立法是指拥有行政法规和规章制定权的行政机关制定规范性文件的活动。行政立法是各国目前普遍存在的现象，并且在立法数量上超过了权利机关的立法。它在使法律具体化、调整各种社会关系中有着不可替代的作用。但是，它也是最容易危及公民权利与自由的一把双刃剑。

目前,中国行政立法激增,为有效控制行政立法，实现行政法治和构建和谐社会,有必要建立我国行政立法的协商机制。行政立法协商机制，是指在行政立法过程中以行政立法权的行使为主导，行政机关与其他机关、公民及社会团体进行充分的沟通与协调，最终达成行政立法规范性文件的一整套的程序和制度动态运行构成的有机体。行政立法协商机制要求：首先，行政立法是建立在充分的事实调查的基础之上的，是客观事实与预期事实的人为的合理调整。其次，行政立法是建立在充分的沟通、协调的基础之上的，通过行政立法者和其他主体的协商对话，提高行政立法的合法性和正当性。再次，行政立法是建立在充分的竞争的基础之上的，既有私益之间的竞争，也有公益之间的竞争、不同本位公共利益之间的竞争。最后，行政立法应建立在符合公共认识、公共利益的前提下，既要使公共利益最大化，又要使个人利益最大化，使公益和私益实现共赢。该协商机制相比目前学界广泛探讨的公众参与制度范畴要大些，但公众参与制度也是属于本文探讨的协商机制的有机组成部分。本文拟对行政立法协商机制的基础理论、基本原则、协商的主体、阶段、方式等进行一些有益的探讨，以期为我国行政立法制度的完善开辟一条新的途径。

一、行政立法协商机制的理论基础

当前，理论界几乎没有关于行政立法协商机制理论基础的相关论述，这不免让人觉得遗憾。理论基础是是一个制度存在的政治思想条件。笔者认为，协商民主理论、制约理论、利益平衡理论、正当法律程序原则与行政民主化理论等有助于我们深入理解行政立法协商机制的理论基础。

（一）协商民主理论

1980年, 美国克莱蒙特大学政治学教授约瑟夫·毕塞特(Joseph M. Bessette)在《协商民主: 共和政府的多数原则》一文中首次从学术意义上使用“协商民主(Deliberative democra-cy)”一词。他主张公民参与而反对精英主义的宪政解释。其后的伯纳德·曼宁和乔舒亚·科恩真正赋予了协商民主动力。到了20世纪90年代后期, 协商民主理论引起了更多学者的关注。罗尔斯与哈贝马斯也分别出版了论述协商民主的著作, 他们在书中都将自己看成是协商民主论者。概括起来讲，协商民主是一种治理形式，其中，平等、自由的公民在公共协商过程中，提出各种相关理由，说服他人，或者转换自身的偏好，在广泛考虑公共利益的基础上利用公开审议过程的理性指导协商，从而赋予立法和决策以政治合法性。协商民主的实质是以理性为基础、以真理为目标.[1]协商民主强调公共治理中公众参与的责任以及公开、公正参与程序的保障。它具有提升公共行政决策合法性、民主性的作用。

根据协商民主理论，行政立法民主性、合法性的困境可以通过引入协商民主理论得到解决。一方面，协商民主要求公众的广泛参与；另一方面，要求有相配套的制度予以保障。构建行政立法协商机制满足了协商民主的制度要求，行政立法协商机制运作过程中体现着协商民主的理论精神。

（二）行政权力制约理论

在国家权力的长期发展演变过程中，逐渐形成了不同形式的权力，其中行政权力是最活跃、最富有渗透性、最广泛作用于社会生活的权力。随着社会的发展，政府的行政权力己越出行政领域，逐渐渗透到立法和司法领域。在当今社会生活中，人们都以不同的方式、在不同的程度上与政府发生着这样或那样的联系。行政权力天生具有自我膨胀的特性。为了使行政权力在预定的轨道上正当运行，有效防止和减少权力负效应的发生，就必须建立起多主体、多层次、全过程的监督制约机制，使各种监督在空间上并存、时间上继起、功能上互补。

建立行政立法协商机制，强化对行政立法权力的程序控制。在利益多元化的社会结构下，只有让所有受到影响的利益在行政立法过程中都能得到充分的反映，才可能在相互竞争的利益之间达成一种妥协，形成一种共识，才能保证公众对最终立法结果的认同和支持。同时，健全的民意表达渠道和利益协调机制也是制约行政立法权的必备手段和保证立法内容客观、公正的必要前提。

（三）利益平衡理论

利益平衡是指将两种以上不同的利益放到同一个平台上进行充分的信息沟通、协商，相互达成共识，最终实现利益均衡的一个过程。由于利益的多样性、利益主体的多样性以及社会资源的有限性，有利益必有利益冲突。从利益主体的角度可以将利益分为三大类：个人利益、公共利益和社会利益。不同的利益主体有不同的利益需求。利益冲突就是利益主体基于利益差别和利益矛盾而产生的利益纠纷和利益争夺。在法律上，利益冲突表现为权利冲突。如果任凭利益冲突横行，社会将永远处于一种无序的状态。对利益进行协调和平衡这一重任就落到了法律的肩上。我们从社会契约理论的视角出发也印证了法律的这一功能。实现利益的均衡使法的有效性、可接受性也得到保障。事实证明，利益均衡的法律才能得到有效遵守和执行，才能发挥法的作用和效益，执法的成本也就越低。

就本质而言,行政立法与民选机关制定的法律一样,涉及对利益或价值的权威性分配。行政立法是一个由多元利益主体和国家机构参与设定公共政策的过程，同样需要平衡各种利益。公众的充分的知情和有效参与,是在多元化利益格局下有效平衡各种利益的重要手段。而行政立法协商机制,恰恰就是实现充分知情和有效参与的过程。在当下利益格局呈多元化情况下,行政立法的过程应当允许各个利益主体共同协商。只有经由各个利益主体进行充分沟通与协商,方能确定具有权威性的最终分配方案；也只有这样的方案,才能获得各个利益主体的共同认可和自觉接受。[2]

（四）正当法律程序原则

正当法律程序，简单来讲，就是符合正义性原则的法律程序。“正当法律程序”起源于13世纪英国的“自然公正”原则，最早出现于英国1215年的《自由大宪章》(Magna Carta)。机会。自然公正原则认为，任何权力的行使都必须依照法定的程序，尤其对涉及当事人利益的事项在做出判决前要听取当事人的意见，平等地对待各方面当事人，不偏袒任何一方。英国著名法官丹宁勋爵对自然公正原则做出十分精辟的概括和评价:“防止偏私的法则是一回事，而申诉的权利是另外一回事，这两项法则经常被称为自然公正的基本特征，它们是支撑自然公正的一对柱石。”[3]

正当法律程序应当贯穿于行政立法的始终，不体现正当法律程序要求的行政立法必然是低效、偏狭的。在行政立法中，正当法律程序原则体现为程序正义理念的指导和正当的程序操作规则的应用。正当程序的内容非常丰富，其主旨在于强调告知和听取意见。这与行政立法协商机制蕴含的听证、座谈、立法公开等制度是一致的。因此，建立行政立法协商机制是我国行政立法实现“自然公正”的必然要求。

（五）行政民主化理论

行政民主是指行政机关在制定和实施公共政策以及社会管理的过程中贯穿民主精神的一种原则。我国社会主义民主的本质就是人民当家作主，人民享有管理国家和社会事务的权力。行政民主是在民主政治的基础上衍生出来的民主，作为民主在行政领域中的一种实现方式，使行政活动能够最大限度地体现或维护人民的利益，成为人民实现自由、平等、权利的一种方式，行政民主的实现正是人民自身权力的实现。行政的民主是政治民主的必然要求，是行政的重要目标。它既要限定行政的目的不偏离公民的共同利益，又要对公共行政的过程加以限定。[4]行政民主以参与、公开、效率等为原则，不仅包括民主的行政决策、行政参与，而且还包括通过程序化模式建立起来的行政监督机制。就当前我国行政立法的实践而言，民主和效率都是行政立法程序的价值追求，但在民主与效率之间应确定民主优位。因为，一方面，行政立法行为毕竟不同于其他行政行为，其实质是制定出属于法的范畴的行政法规和规章的民意表达过程，行政立法作为一种资源配置的手段，涉及到巨大的经济和社会利益，如果行政立法程序中一味地贪求效率，质量将难以保证，公民权益也难以得到保障；另一方面，行政立法程序的民主性能够最大限度地排除立法者的恣意、专断和过度裁量，从而避免国家利益部门化、部门立法利益化、部门利益合法化等现象。

行政立法协商机制要求充分发扬民主，确立立法公开、听证、协商等一系列的制度，最大限度地让广大公众参与立法过程。可见，行政立法协商机制成为彰显行政民主化、理性化的一个重要符号，是实现行政立法民主化的重要保证。

二、建立行政立法协商机制的重要意义

行政立法协商机制具有坚实的理论基础，符合宪政体制要求。同时，在我国行政立法中建构协商机制对实现依法治国以及建设和谐社会具有重要的现实意义和理论意义。

(一)行政立法协商机制有助于提高行政立法的民主程度，增强行政立法的合法性。民主不仅是一种决策机制，而且应该是一种国家管理形式，实行“少数服从多数”的原则。随着现代民主政治理论的发展，民众除了通过选举民主的方式进行决策、管理之外，还在必要之时自己参与其中表达自己的意志，控制、影响政府的决策管理。这样，可以有效的避免民主可能产生的专制危机。就本质而言，行政立法与民选机关制定的法律一样，是不同组织或者个人的利益表达和意见整合的过程。行政立法活动的主体是非民选的行政机关，加上行政机关首长负责制的组织方式，使行政立法更加可能背离民意。更为重要的是，“我们不能把希望寄托在行政机关不与公民广泛讨论的情况下能自觉、先觉地表达公民的真实意愿。”[5]行政立法协商机制适应了行政权力主体多元化、行政行为非化、行政程序的交涉化这一变革趋势，可以最大限度地使民主体现在行政立法之中并更易为作为被管理者的民众所信赖遵守。

（二）行政立法协商机制有助于公民基本权利的保障。行政立法作为一种资源配置的手段，涉及到巨大的经济和社会利益。行政立法的目的是整合公益与公益之间、私益与私益之间、公益与私益之间的关系。当前，行政立法权不断膨胀，加之行政立法权的行使缺乏严格有效的监督和控制，各种利益实现的最大化如何保障等问题，是摆在我们面前亟待解决的。立法过程中不同利益主体平等地、充分地沟通、协商，是实现利益平衡的前提条件。行政立法协商机制的题中之义就是使行政权力的运作由“暗箱操作”到公开化，强调立法过程中行政主体和其他利益主体的交涉性以限制行政权的滥用，确保行政立法的民主性、公正性。行政立法协商使不同利益方能够充分表达自己的意见，确保行政机关听取当事人各方意见和辩解，以行政程序的公开性、民主性保证行政立法对利益调整的公正性，使得各种利益都能受到平等的保障。行政立法协商还可以通过程序控制行政权，迫使行政机关不得不考虑各种利益群体的意见，避免由于关门立法可能产生的专横和恣意。

（三）行政立法协商机制是行政立法科学性和可行性的重要保障渠道。行政立法的科学性、可行性，不仅取决于立法者的决策水平，更取决于与决策密切协同的信息传输机制的效率。行政立法协商机制，是行政立法多渠道信息传输机制的表现，它拓宽了行政立法的信息通道，可以弥补单通道信息传输机制的不足，并在信息传输主通道（官方正规信息渠道）与其他通道之间形成信息的互补，保证立法的可行性与针对性。另外，还可以有效防止信息传输中主要因素产生的“本底噪音”，为行政立法主体提供高效的信息回馈线索，防止行政立法权运行的偏向。[6]

（四）行政立法协商机制有利于提升行政立法的预期实施效果，促进法治秩序的生成和实现。决定行政立法预期目标实现程度的关键是规范性文件在实际生活中得到推行和遵守的程度。而公众对法律规范的认同和由此产生的对法律规范的自觉遵守决定着规范性文件在实际生活中得到推行和遵守的程度。强制性制裁只是最后的手段。因为“绝大多数人服从法律不是因为害怕惩罚，而是因为它们是法律，而且他们觉得没有义务服从那些不是法律的规定。”[7]所以，行政立法制定的规范性文件必须是体现公益并获得公众认同的“良法”。“政治参与权利所涉及的,是用法律形式对公开的意见形成和意志形成过程加以建制化。这种过程应该以交往形式而发生，而这种交往形式，如我们现在看到的，从两个角度使商谈原则发挥效力。首先，这个原则具有认知意义，即对提议和主题、理由和信息进行筛选，这种筛选使所达成之结果被假定是具有合理的可接受性的；民主程序应该为法律的合法性提供依据。但是，在政治公共领域和议会团体中的意见形成和意志形成过程的商谈性质也具有实践意义，也就是确立一种阿伦特所理解的‘无暴力’的、将交往自由的生产能力释放出来的相互理解关系……商谈的法律制定和交往的权力构成之间的这种相互渗透，归根结底是因为这样一个事实：在交往行动中，理由也形成动机。”[8]协商机制在行政立法中的确立，能够有效保障社会公众对行政立法的充分知情和有效参与利益表达。这样，不仅会使公众体会到其权利被尊重，而且还使公众知法、懂法并促进规范“内化”于头脑中，从而将会调动广大民众守法护法的积极性，降低行政立法的执行成本，大大提升行政立法的实施效果，促进法治秩序的生成和早日实现。

三、我国当前行政立法协商机制的阙如

目前，我国学界讨论的比较多的是行政立法的公众参与，而讨论协商机制的文章则寥寥无几。就实证而言，一般认为我国有公众参与的相关规定（无完备具体的法律制度），而很少有论及我国立法及实务中存在行政立法协商机制。正如前文所述，行政立法协商机制的范畴要大于行政立法公众参与，然而，公众参与制度是行政立法协商机制的最重要的有机组成部分。而今，我国公众参与尚无完备具体的法律制度，遑论我国行政立法协商机制的完善。

从我国的现行立法来看,协商机制对于行政立法的重要意义已经获得了广泛认同,《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》对于行政立法中的协商机制的制度化也做出了重大努力。《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》都增加了公众在立法审查阶段的程序参与权。《行政法规制定程序条例》第17条第4款规定：国务院法制机构主要从以下方面对行政法规送审稿进行审查：是否正确处理有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的意见。第19条第2款规定：重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布，征求意见。第21条规定：行政法规送审稿涉及重大、疑难问题的，国务院法制机构应当召开有关单位、专家参加的座谈会、论证会、听取意见，研究论证。第22条规定：行政法规送审稿直接涉及公民、法人或其他组织的切身利益的，国务院法制机构可以举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见。《规章制定程序条例》第15条则首次在我国行政立法程序中较为详细地规定了立法听证程序。[9]但是,现行立法仍然存在欠缺,行政立法协商机制仍然没有真正建立起来，若与行政立法实践相联系，这些欠缺也是不可忽视的。

（1）现行立法所体现的协商机制的主体范围过窄。仅有行政立法主体与同级人民政府其他行政部门的协商和行政立法送审稿的审查机构与起草机构之间的协商,而完全忽视了其他具有同等重要性的协商,即行政立法主体与受到即将颁布的行政立法影响重大的组织、利益集团之间的协商、不同级别的行政机关之间的协商以及行政立法机关与其他密切相关的重要国家机关之间的协商。这三种类型的协商,也是行政立法主体协调与其内外部环境中各主体之间的关系的非常必要的途径。如果没有这样的协商过程,行政立法主体就不能够及时获知其他各个主体对即将制定的行政立法的态度和意见,无法及时发现彼此间的分歧和矛盾,更不会找寻到各方都基本能够接受的解决分歧的方案。如此一来,最终形成的行政立法就很难获得广泛的认同和支持,其实施也会受到来自各方的挑战和对抗,从而将冲击行政立法的实效性。[10]

（2）作为协商机制的重要组成部分,行政立法的公众参与、协商显得过于薄弱。主要体现在：

第一，立法程序的价值取向上仍侧重于对效率的强调，没有将公众参与确定为行政立法程序的基本原则。两个《条例》在其第一章总论中都将精简、统一、效能、职权与职责相统一、条文准确、简洁、内容明确、具体、具有可操作性等作为行政立法程序的原则，而体现立法程序民主化、保证和提高立法质量的公众参与则没有被列为基本原则。

第二，在立项准备阶段，公众立法动议权的缺失，使得公众参与大打折扣。两个《条例》分别规定“国务院有关部门认为需要制定行政法规”、“国务院部门内设机构或者其他机构认为需要制定部门规章”时，应当向有关部门报请立项。从这些规定来看，在行政立法的立项或准备阶段，公众并没有参与的权利，亦即公众没有行政立法的动议权。

第三，在征求意见方面，赋予了行政立法机关过多的程序主导权，公众缺乏主动参与到行政立法过程中的权利。从两个《条例》的规定来看，大量使用了“可以”之类的词语，这就赋予了行政立法机关相当的自由裁量权。这突出表现在行政立法听证的非正式化。行政立法中是否举行听证，听证程序参加人的选择，具体的听证过程，利害关系人如何参与并提出意见，对听取的意见采纳与否，不采纳的是否应说明理由并给予合理答复等均缺乏必要的约束性的具体规定，而完全由行政立法主体自主选择。

第四，在权利救济方面，公众参与行政立法的程序性权利缺乏健全的保障机制。“有权利就有救济”，权利从应然向实然转化的关键在于完善的权利保障机制。就我国目前的公众立法参与权的行使而言，最大的缺憾即在于保障机制的缺乏。立法实践中行政立法机关享有的自由裁量权缺乏相应的归责机制，从而，公众对行政立法主体滥用行政立法裁量权的行为无从提起救济，使其徒有形式而没有任何实质意义。

在实践中由于行政立法排除公众的必要参与,他们的意见和建议无法在立法中体现,从而使行政立法的内容确立,权利义务分配未尽合理,使得许多行政立法出台不久即在实践中搁浅。[11]

四、行政立法协商机制的基本构想

（一）建立行政立法协商机制应遵循的基本原则

法律原则是法律的基础或原理,它不仅是法律规则的统领者，而且更是决定法律之所以存在的事物的共同规定性的当然体现。任何制度都需要有一套完整系统的原则为指导。要研究如何建立行政立法协商机制，首先应明确的是其运行应遵循的原则。

根据行政立法本身存在的目的价值、协商机制的目的价值以及我国目前的现实国情，笔者认为，构建行政立法协商机制应当遵循以下原则：

1、行政立法公开原则。行政立法公开是行政立法协商机制的首要的基本原则，主要指行政机关的立法、决策、实施及其过程向社会和民众开放的制度。行政立法的公开是现代行政法治的必然要求，是衡量一个国家立法民主化程度的重要指标，也是实体公正和程序公正共同的基本标准和要求。行政立法活动如果不公开，直系亲属范围。不同利益主体不了解行政立法的立法意图、原因和内容，不了解参与协商的方式和途径，自然就无从协商，更无法在地方立法过程中发表意见、维护自己的权益。为保证协商的广度和深度，应该确立行政立法公开原则，实现行政立法会议公开、行政立法文本公开以及在其它环节亦应公开。

2、公众参与协商的平等性、自愿性和实效性。公众的行政立法参与是行政立法协商机制的最重要的组成部分，协商机制的完善离不开公众参与制度的具体构建。首先，保证公众参与行政立法的机会平等。参与行政立法的公众的社会地位、知识水平、贫富强弱可能有差异，但是他们都是国家的公民，都具有平等的法律地位，应当一视同仁。“立法机关对各种意见和主张应给予同等的尊重和关注；在做出决定时，对各种观点均应考虑在内，而不能仅凭决策者的主观喜恶而任意取舍。”[12]其次，公众参与行政立法必须是自主、自愿的。公众参与应当出于自主、自觉，被动地参与在许多情况下并不能成为真正意义上的程序参与。它强调的是程序主体能够自主地、合乎目的地支配、选择、判断和接受程序，而不是作为一种客体去被动地承受别人为自己做出的安排。最后，公众参与行政立法应当产生实效。这是如何提高己经实现的参与的质量问题，即立法程序所确保的公众的参与行为对立法的实际影响力，或者说是民意被实际采纳而得以转化为法规范的充分可靠性，从更高程度说，表明着行政立法民主化的深度。公众参与立法不仅要求有充分的机会表达自己的意见，更重要的在于公众的主张能对立法决策者的决策产生实质性的影响。

3、行政立法主体主导性。行政立法并非公众立法、群众立法，行政立法应“贯彻民主集中制，充分发扬民主”，否则，行政立法本身就失去其存在的价值。在行政立法协商过程中，行政机关应处于主导地位，积极主动地与不同的利益主体进行沟通、协商，使行政立法的正当性、认同性获得提高。

（二）行政立法协商机制的具体构想

行政立法协商机制是一个有机体，有关行政立法协商的原则、范围、主体、阶段、方式及配套制度等都是它的组成部分。

1、行政立法协商的主体。协商的主体的确定是构建行政立法协商机制的首要的问题。行政立法协商是不同利益主体共同参与、沟通的过程。结合我国实际来看，这些协商主体主要包括：直接利害关系人、公益利害关系人、社会团体及国家机关。进行行政立法的国家机关在协商中处于主导地位，积极主动地组织不同主体参与到协商程序中来。前三个主体协商是指行政立法主体通过各种形式向社会公布行政立法的相关信息,听取它们的意见和建议；国家机关参与协商是指行政立法主体与其他国家机关特别是相关行政机关进行沟通,听取它们的意见和建议。现行立法所确立的协商机制,仅有行政立法主体与同级人民政府其他行政部门的协商和行政立法送审稿的审查机构与起草机构之间的协商,而完全忽视了其他具有同等重要性的协商,即行政立法主体与受到即将颁布的行政立法影响重大的组织、利益集团之间的协商、不同级别的行政机关之间的协商以及行政立法机关与其他密切相关的重要国家机关之间的协商。[13]机制的构建应包括这三种类型的协商。这样，行政立法主体才能很好的协调与其内外部环境中各主体之间的关系，也才能及时获知其他各个主体对即将制定的行政立法的态度和意见,最终形成各方都基本能够接受的解决分歧的方案。

2、行政立法协商的范围。协商的范围就是指哪些事项应该纳入协商过程。借鉴美国及台湾地区行政立法程序的经验,规定可以免除公众参与程序的事项：①涉及军事和外交职能必须保密的。②纯粹属于行政机关内部事物且对私人的权利义务没有影响的。③行政机关有正当理由认定公众参与是不切实际的、没有必要的和违背公共利益的,但必须把这个认定简要说明理由,并载入所制定的法规、规章。需要补充的是,免除公众参与并不免除法规、规章的公布程序,因为法律只有公布才能施行是法治的一个重要原则。[14]国家机关参与协商的事项和公众不同，它不受上述免除事项的限制，只要行政立法事项涉及两个以上机关的职权范围内事项或立法协调统一问题，都应该履行机关间的协商程序。

3、行政立法协商的阶段。行政立法是一个复杂的过程，它由多个环节和步骤组成，每一个环节和步骤都有其自身的特点，不同的阶段协商的方式、作用等也是不同的。行政立法协商的阶段一般可以分为：行政立法规划阶段、起草阶段与审查阶段的协商。行政立法规划阶段的协商，是指行政立法机关根据经济社会生活中的实际需要，在征集规划建议和研究制定立法规划并公告评价这两个步骤中，吸收所有的协商主体参与。所谓起草阶段的协商,是指行政立法主体在起草行政立法的阶段与社会公众以及相关国家机关进行的协商。所谓审查阶段的协商,是指行政立法起草完成形成送审稿以后,由送审稿的审查机构与社会公众、相关国家机关特别是行政机关进行的沟通。就此,《行政法规制定程序条例》第12、13、20、21条等，《规章制定程序条例》第14、15、16、20条等,[①]做出了起草与审查阶段协商的相关规定,但没有行政立法规划阶段的协商规定。

4、行政立法协商的方式。行政立法协商的方式主要有听证，专家咨询、论证和公开征求群众与其他机关意见三种。这三种方式在我国《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》中也有所体现。[②]

（1）听证。听证作为一项程序性制度起源于英国普通法的“自然公正”原则——“任何权力必须公正行使，对当事人不利的决定必须听取他的意见”。自然公正原则包括两个最基本的程序规则：一是任何人或团体在行使权力可能使别人受到不良影响时，必须听取对方的意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权力。二是任何人或团体不能作自己案件的法官。[15]听证制度首先在司法上得到运用，随后，被引用到行政管理和行政立法中。它有利于立法机关收集有关机关、社团组织、政府官员、专家学者，尤其是利害相关人的意见；有利于公众寻求一个质证和辩论的公开论坛，并利用这个论坛向立法机关反映自己的真实意愿；有利于体现现代民主与人权价值。为了满足行政立法民主化、科学化的要求，其行政立法机关应该把听证程序作为行政立法的必备程序。

（2）专家咨询、论证。专家参与行政立法是行政立法协商机制的一项重要制度。现代行政立法所遭遇的议题日益向复杂化、专业化、高科技化的方向发展，只有普通民众参与立法程序已不能确保现代行政立法决策的科学性与合理性。技术发展带来的困境只有依靠技术来解决，行政立法中的技术难题，只有通过掌握专业技术的专家参与行政立法才能把问题解决的更好。专家咨询主要是指行政立法过程中，相关国家机关以及社会公众对立法中的涉及的专门技术性问题提出询问，行政立法机关委托专家加以解答。专家论证会是指在行政立法的过程中，行政立法机关组织专家就立法规划或草案进行讨论，并判断其是否可行的制度。

（3）公开征求群众与其他机关的意见。为了让广大的普通群众有机会参与行政立法，行政立法机关设计了公开征求群众意见制度，具体内容包括：第一，通告或预告。通告的内容，主要指制定行政法规或规章的时间、地点、性质；拟定规范的全文或主要内容，或者说明其涉及的主题和问题。通告的方式，即通告的内容应当在法定的载体上刊登，通常为官方的报纸、电视、广播等大众传播工具。通告的期间。第二，普通群众对有关制定行政法或规章的事项发表意见。方式有行政立法机关与普通群众进行非正式的磋商、会谈；普通群众向行政立法机关递交书面材料或意见；普通群众直接以口头发表意见。第三，行政立法机关对待普通群众意见的态度和方式。行政立法机关认真对待意见，及时反馈意见收集与处理信息。不同的机关都在各自一定的范围内行使职权，它们分别代表着不同的公益。它们之间公益的不同表现形态，可能表现为部门、机关之间的冲突。行政立法机关可能基于部门利益考虑，不适当的扩大或滥用行政立法权，损害发职权为和统一，约束或侵害其他国家机关。因此，需要建立征求其他机关意见的制度，要求行政机关在制定行政法规或规章时必须向有关国家机关（不仅仅是行政机关）征求意见，进行磋商，以谋求共同接受的条款，避免冲突。

5、行政立法协商机制配套制度的健全。

（1）行政立法公开制度。信息公开是行政立法协商机制的基本条件和前提。没有信息公开，不同利益主体不了解立法的背景情况，就很难对行政立法草案进行评价，提出自己的意见、建议。我国目前已经实施了《政府信息公开条例》，但仅仅规定了行政法规、规章和规范性文件的公开，离行政立法协商机制所要求的公开制度还有一段距离。行政立法公开制度，在方式上要多样化，充分利用报纸、电视、互联网等各种新闻媒体；在内容上要全面，不仅公开行政立法草案，还应当尽可能地公开草案的说明、重要条款的注释以及行政立法送审稿形成经过、社会各界以及相关国家机关的意见、分歧等。总之，通过各种形式保证公众能够更多地了解草案的立法背景等，使公众能够有针对性地发表意见和建议。在此基础上建立各种形式的、低成本的行政立法协商渠道，充分保障行政立法协商机制的有效运行。

（2）听证制度。行政立法听证制度是指行政立法机关为了收集、获取可靠的立法信息和资料，就立法的必性和法案内容的可行性等问题举行听证会，邀请和接受与法案有利害关系的组织和公民、有关专家学者、实际工作者到会陈述意见，以便为立法决策提供参考依据的制度。《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》作为对行政立法听证规定的模糊、随意、缺乏可操作性。行政立法要充分发挥民主化优势，行政立法机关就应对听证制度在地方立法中的实施作出明确的、具体的、科学的、操作性强的规定。为此，应做到以下几点：第一，对听证会的重视程度应高于座谈会等其他听取意见形式，在规定时要有所区别，不能等量齐观。第二，既要规定决议听证，又要规定法定听证，即有的法案必须经过听证程序方可出台，其他的法案是否听证由立法机关自由裁量。可以规定涉及本行政区域经济和社会发展重大问题，人民群众关心的热点，难点问题的法案必须举行立法听证。第三，规定切实可行的听证操作程序，即对听证委员会的组成、听证内容、公告及通知、选择和邀请证人、收集证言和准备材料、证人作证的形式及顺序、公开原则与秘密听证、主持听证与法定人数、听证时间与证人作证、询问与回答等环节加以规定。第四，规定对待听证意见的态度和处理办法。可以规定听证记录是法案形成的重要依据，且要将听证意见公诸于众。建立群众意见反馈群众的制度，即在最后公布地方性法律规范时扼要说明哪些意见被采纳了，哪些意见未被采纳，理由是什么。

（3）完善专家在协商机制中的作用。从前文引用的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》中可以看出，我国对专家参与行政立法的规定过于概括和原则。应该修改以上两个条例，在行政立法程序规则中对专家参与立法制度作出切合专家参与立法制度本质的操作性强的规定。如规定什么法案必须邀请专家参与；专家的选任邀请以公开、透明、民主的方式进行；专家参与立法时应遵循哪些规范；专家意见反馈机制，即专家哪些意见被采纳、哪些意见未被采纳，为什么，等等。通过严谨的程序规定，使专家参与立法制度变得各符其实，既防止出现把专家参与变成摆设的倾向，又防止出现专家专断的现象。

(4)加强人大对行政立法的监督,建立法院对行政立法的司法审查制度，保障协商机制顺利、有效的运转。如完善、建立人大对行政立法的备案、审查、批准、撤消制度,扩大行政诉讼的受案范围,赋予法院对抽象行政行为的审查权。只有这样,当行政立法出现程序违法时才能得以处罚或纠正,公众参与的权利才能得以保障,否则,无论行政立法程序规定多么完善都无济于事,因为行政相对人是没有力量纠正行政机关的程序违法的。同时,应当加强舆论监督,促使行政立法机关遵守法定程序。

除此之外，我们还应该加强对行政立法动议制度、行政立法度以及行政立法说明理由等制度的研究，为我国行政立法协商机制的运行提供先进、有效的制度保障。

五、结语

我国改革开放的逐渐深入和市场经济的迅速发展促成了社会经济结构的急剧变化以及社会利益、阶层的分化，利益主体的多元化也促进了社会公众主体意识和政治参与意识的增强。这种变化也必然会反映在行政立法上。行政立法过程实质上是利益整合、协调和平衡的过程。建立各方利益能够充分表达的行政立法协商机制，才能使得行政法规和行政规章的实施更加有效，也才能真正实现行政民主和行政法治。

[①]《行政法规制定程序条例》第十二条起草行政法规，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。第十三条起草行政法规，起草部门应当就涉及其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的规定，与有关部门协商一致；经过充分协商不能取得一致意见的，应当在上报行政法规草案送审稿（以下简称行政法规送审稿）时说明情况和理由。第二十条国务院法制机构应当就行政法规送审稿涉及的主要问题，深入基层进行实地调查研究，听取基层有关机关、组织和公民的意见。第二十一条行政法规送审稿涉及重大、疑难问题的，国务院法制机构应当召开由有关单位、专家参加的座谈会、论证会，听取意见，研究论证。

《规章制定程序条例》第十四条起草规章，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。第十五条起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见；起草单位也可以举行听证会。······第十六条起草部门规章，涉及国务院其他部门的职责或者与国务院其他部门关系紧密的，起草单位应当充分征求国务院其他部门的意见。起草地方政府规章，涉及本级人民政府其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的，起草单位应当充分征求其他部门的意见。起草单位与其他部门有不同意见的，应当充分协商；经过充分协商不能取得一致意见的，起草单位应当在上报规章草案送审稿（以下简称规章送审稿）时说明情况和理由。第二十条法制机构应当将规章送审稿或者规章送审稿涉及的主要问题发送有关机关、组织和专家征求意见。

[②]同①

[1]陈家刚．协商民主引论[A].转引自陈家刚:协商民主[c].郑州:郑州三联书店，2004：3.

[2][10][13]杨解君，张治宇．论行政立法中的沟通与协商[J]．行政法学研究，2006，（1）．

[3][英]丹宁勋爵．法律的正当程序[M]．李克强．译，北京：法律出版社，1999，序言.

[4]孙学玉，杜万松．政治民主向行政民主拓展的逻辑与保障[J]．中共中央党校学报，2004，（4）．

[5]沈荣华，周传铭．中国地方政府规章研究[M]．郑州：郑州三联书店，1999：132．

[6]刘莘．行政立法研究[M]．北京：法律出版社，2003：124．

[7][英]G D詹姆斯.法律原理[M].中国金融出版社，1990.

[8][德]哈贝马斯．在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论[M]．童世骏．译,郑州：三联书店,2003：185．

[9]《行政法规制定程序条例》第17、19、21、22条，《规章制定程序条例》第15条．

[11]周云.流产的规章[J].政府法制，1996,(1):28.

[12]苗连营．立法程序论[M]．北京：中国检察出版社，2001：50．