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动产抵押权与让与担保权的关系

2010-2-3 12:51:32   来源:   编辑:

在我国物权法制定中,不少学者主张在承认动产抵押制度的同时,设立让与担保制度,法工委的草案中,也采行了这种主张。据其设计:所谓让与担保,是指为了担保债权的实现,将债务人或者第三人的财产转让债权人,债务履行后,债权人应当将该财产返还债务人或者第三人;不履行债务的,债权人有权就该财产优先受偿。让与担保除应当采用书面合同的形式外,以动产作为让与担保的标的的,让与担保的权利自在该动产上标志让与担保时设立;以不动产或者权利作为让与担保的标的的,设立让与担保的权利适用有关不动产抵押以及权利质权的规定。这种让与担保的制度设计,在构成上,采用的是担保权构成论;在实现方式上,采用的是变价清算型,并在其他一些方面注意了双方当事人利益的平衡。


        也有学者认为:动产抵押制度与让与担保制度在功能、设立方法、公示方法和公示效力等方面是完全相同的;动产抵押是由让与担保制度演变而来的,是其变态形式;动产抵押制度有其自身的先天不足,该制度的创设,不仅未能完全取代让与担保,反而造成了抵押权理论的混乱,破坏了民法物权编体系的完整性。因此,主张在我国未来的立法中,应当废除动产抵押制度而完全用让与担保制度取而代之,但以在特别法中规定让与担保制度为宜。


        还有不少学者,则对让与担保的制度价值及其在立法上予以规定的合理性提出质疑。

        上述三种意见,何者为优,尚值进行深入讨论。笔者认为:作为让与担保制度源流的早期的信托质、归属质,因有明显的弊端而渐被废弃。近现代交易实践和学说、判例上的让与担保制度,是早期的相应制度经过改造后的复活,其在克服早期制度之弊端的同时,也丧失该制度的“特性”,并引发了新的问题。对此,学界已有深入的分析。就我国学者所主张的让与担保的基本设计,笔者认为,其与抵押权制度、权利质权制度在性质、功能、公示方法、效力等方面发生重合,没有理由重复设立(个别问题可通过完善抵押权、质权制度解决)。就动产让与担保而言,尽管许多学者认为其适用范围更宽(其担保物之范围宽于动产抵押物),且为其设计了“标志让与担保标记”的公示方法。但此种公示方法,与立法例上已有的和笔者建议采用的动产抵押之打刻标记、粘贴标签的明认方法,如出一辙,通过建立动产抵押的辅助公示方法,问题可同样解决。而无法采用明认的方法公示的动产,在设立让与担保时,也同样无法其如何公示的问题,因此,动产让与担保的适用范围,应不会比可以设定抵押权的动产更宽。也就是说,动产抵押权制度难以解决的问题,在让与担保制度中同样存在,此一问题,与将让与担保规定于民法典物权编中还是规定于特别法中,没有关系。因为,无论在哪里规定,只要承认让与担保权是物权,就必须为其找到适当的公示方法,否则,即违背了物权公示的基本原则。

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