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| 2010-2-3 12:56:17 来源： 编辑： |
一、 担保物权的历史考察
现代大陆法系各国的担保物权制度滥觞于罗马法，而在罗马法上，曾先后产生了三种不同的担保制度，即信托、质押与抵押权。信托，又称让与担保，产生于十二表法时代。按照该制度，债务人获第三人以要式买卖或拟诉弃权方式转移其物的所有权于债务人，债权人则基于信托约款而在债务人清偿债务后，将物归还给原物主。质押则形成于十二表法之后，其内容大体与现代质押制度相同，在这种担保形式中，债务人移转标的物给债权人，但移转的不是所有权，而是物的占有，若债务不履行，债权人得以取得标的物折价或变卖优先受偿。至于抵押权，一般都始于让与担保的形式，经过占有质，然后才发展为非占有质。在这一演变规律中，有三个值得研究的变化着的要素：(1)标的物的移转；(2)所有权与占有；(3)优先受偿方式。让与担保作为移转所有权的担保，是属于初期不完善的担保形式，而占有质很好地克服了上述弊端，这种形式初用于动产担保,也用于不动产担保，后逐渐只适用于动产。第三阶段是非占有质,债权人既不取得标的物的所有权，又不占有标的物。债务人对标的物仍有使用、收益和处置权，只有在他不履行债务时，债权人才就标的物折价或变卖取得优先受偿权。这种担保形式最适用于土地等不动产的担保，其优越性较多，并克服了让与担保和质押的弊端。可见，抵押制度的发展主要是以上三个要素的变化，每一要素的变化都影响其他要素的改变，从而形成一种新的形式。而变化的效果使得物的价值越来越得以充分利用，节约了财富，提高了效率。
日耳曼法担保物权制度也曾经历了一个漫长的发展过程。据考证，日耳曼法早期，有所谓的让与担保制度。这种担保制度，实质上是将不动产作附条件的转让，以担保债权的清偿。其后，产生了以对物的占有为成立要件的占有质，以及不以对物的占有为成立要件的非占有质即抵押权制度。（1）英美法系抵押制度的演变历史比较复杂。英国早期，由于世俗法律按照罗马教皇禁止放债收利的规定，致使抵押制度在英国发展缓慢。直到1925年，英国颁布了财产法，引进了大陆法系中的登记制度，废除了债权人赎回权的取消请求权，完善了抵押制度。（2）
二、担保物权的立法编排
1804年法国民法典开创了近代民法确立担保物权制度的先河，该法典将担保物权集中规定在第三卷的第17编和第18编里。第17编“质押”，规定动产质权与不动产质权；第18编规定优先权与抵押权。法国法系的其他国家，如比利时、意大利、西班牙关于担保物权的立法，大体与法国民法相同。
1896年德国民法以18世纪至19世纪的德国社会经济为背景，建立起了具有强烈民族色彩的担保物权体系，即抵押权、土地债务、定期土地债务和质权等担保制度。至于留置权，被认为属于债权关系，不作担保物权的规定，优先权也被认为是债权所具有的效力之一，同样不作担保物权对待。1907年的瑞士民法对担保物权的立法，大体与德国民法相同，主要规定了地租证券、抵押债务证券、登记担保权、动产质权、权利质权和留置权等。1898年日本民法则建立起了留置权、先取特权、质权（动产质权、不动产质权和权利质权）与抵押权的担保物权体系。（3）
三、担保物权的功能演变
（一）、担保物权的天然属性—从属性
担保物权是应保障债权实现的需要而产生的，它是通过赋予债权人优先受偿权，以最大的限度保障债权人的利益。其成立以债权成立为前提，并因债权之移转而移转，因债之消灭而消灭。（4）从属性具体体现在担保物权的“发生上”、“处分上”、“消灭上”与“实现上”。其在实务上表现为：担保物权的发生须以债权的存在为前提，只能由债权引发担保物权，而不能由担保物权引发债权，担保物权也就起不到被主动用于融通资金和促进商品流通的作用；在理论上表现为: 担保物权为其所担保的债权的从权利，其从属性的表现之一就是担保物权以所担保的债权的存在为存在前提，担保物权只能随债权的转移而转移。担保物权这种从属性在相当程序上防止或者避免债务清偿可能引发的危机，而这种作用，只是一种救济性的保障手段，并不能创造社会价值。（5）
(二)、担保物权的功能演变—从属性到投资性的演变
1、 演变背景：
担保物权是随着债权法的产生而产生的，也是随着债权法的发展而发展的，同时它又随着物权法的发展而发展。而债权法与物权法的发展都根源于商品经济的发展，所以担保物权归根结底是随着商品经济的发展而不断发展的．担保物权自随着商品交换的法律形式——债的产生而出现，至今已经历了简单商品经济、发达商品经济和现代市场经济等若干阶段的发展。在早期的简单商品经济阶段，担保物权的从属性特征当然能很好地发挥其保障债权的功能；而当进行到现代市场经济阶段，财产关系日趋复杂，其循着“财产资本化→资本权利化→权利证券化→证券流通化→流通专业化”的轨迹发展，资本的载体由具体向抽象过渡，权利形态、证券形态得到了进一步的发展，财产关系日益具有抽象化、动态化、高效，（6）在这种情势变化下，还固守从属性，显然一方面会妨碍担保物权的自由流通，另一方面也使财产权利自身的投资利用价值不能得到充分发挥。因而在近现代担保物权的发展历史上，一种功能演变急需进行。
2、各国具体制度的体现
(1)、最高额抵押制度
最高额抵押制度是为尚未成立而其后能否成立也不确定的债权设定担保物权，在最初的立法上是不承认的。因为传统的担保物权的理论要求担保物权的成立必须以主债权的存在和特定为前提，不能为未来的尚未成立的债权设定担保物权，所以最高额抵押的产生导致了传统理论的危机。学者从一开始就在对为未来债权设定的抵押权是否有效上持有肯定与否定两种不同的观点。主张有效说的学者为说明对未来债权设定担保物权的有效性，在解释上也出现了多种学说，如信用债务担保说、附停止条件债务担保说、附停止条件担保说、附准条件质契约说等等．担保实务的发展和理论上的争鸣最终突破了传统的理论，学者直接以将来债权担保说来说明最高额抵押的根据。现在理论上已普遍承认得为将来发生的债权设定担保物权。。日本也于1971 年才在民法典中补充规定了最高额抵押。
（2）、流通抵押
流通抵押制度中，抵押权可以作为投资的对象流通。当事人可通过转让抵押权同时转让被担保的债权，因流通抵押权所担保的登记薄上的债权记载具有公信效力和推定力，因而抵押权的转让效力不受债权实质效力的影响，流通抵押权的受让人因相信登记薄上的债权记载而受让债权时，即使该债权实际上并不存在，受让人仍取得债权与抵押权。流通抵押权的产生打破了“所转让的被担保的主权不存在，随之转让的抵押权也不能存在和转移”的传统观念，增强了抵押权的融资功能。日本为促进抵押权的流通，于1931年通过了《抵押证券法》，将抵押权证券化，承认了流通抵押。虽长期以来流通抵押从未得到实际应用，但近期以来，抵押证券逐渐受到投资人的重视。1988 年日本施行《关于规制抵押证券业的法律》，设立了抵押证券的保管机关，并采用了登录制（7）
（3）、土地债务
德国立法者认为，抵押权、质权和土地债务、定期土地债务，虽然具有担保债权清偿的功能，可以用来为某一债权提供担保，但这不是它的主要功能。抵押权和土地债务基于其价值权的本质属性，不仅可以以其价值为债权提供担保，更可以以其价值作为投资标的，直接参与企业融资。在现代经济条件下,后一个功能显得更为重要，也更能体现上述权利独立存在的价值。正是基于功能上的考虑,为了确保概念的绝对准确,《德国民法典》没有正式使用“担保物权”的提法和用法，只在学理上承认“担保物权”这一概念的存在；同时，德国的民法理论和立法均认为，土地债务和流通抵押对担保的债权没有从属性(又称附随性)，可以独立于被担保债权而存在。（8）所以在德国民法典上，强调担保物权的投资、融资功能，在立法技术上要使担保物权抽象化、独立化和证券化。
（4）、浮动抵押制度
在英美法系上，19世纪于英国出现了浮动抵押制度，浮动抵押是担保人将经其定义的全部或某一类现成或将来所有的财产作为担保而在其上设定抵拥权。浮动担保是衡平法创造最微妙的概念之，,Romer法官在Yorkshire Woolcobers (1903)一案中对浮动担保作出了著名的解释:“我为具有以下特征的为浮动担保：(1)该担保是附着在公司一类现在和未来的财产之上；(2)在公司通常的经营活动中,此类财产将不时变动； (3)在利害关系人为某些措施之前,设定担保的公司仍然可依其之正常生产经营活动为营业。”（9）
四、我国担保物权的发展
（一）、我国担保物权立法史
担保制度在我国的起源很早,《周礼》一书中已露端倪，最著名的例证载于《南史·临川静惠王宏传》，梁武帝亲自颁令“以田宅、邸店,悬文立券”,即制作成文契，指定田宅、邸店为担保物，如到期不赎，便驱逐券主(所有人)而“夺其宅”。唐宋时代，多为占有质，非占有质的例子相对较少，叫做“指名质举”或“抵当”。元代有“质压”；明代抵押中的主要用语是“抵借”。及至清朝，当时民间惯例及律例中有动产押、不动产押和契押。（10）而我国近现代意义上的担保物权制度的创立起于清朝末年的大清民律草案，1929-1931年国民政府颁行的旧中国民法参照当时大陆法系各国民法关于担保物权的立法，并从我国的实际情况出发，规定了抵押权、质权（包括动产质权、权利质权）和留置权制度。这些担保物权制度在1949年以后仅在我国台湾地区实行。1949年新中国成立以后，由于多方面的原因，我国长期未能从法律上系统地建立起自己的担保物权制度，担保物权仅仅零星地存在于有关“批复” 和“解答”里。我国对担保物权的正式立法，始于1986年制定的民法通则。该法规定了抵押权和留置权制度。1995年，根据我国建设社会主义市场经济的要求，又制定了担保法。该法参照发达国家的立法成果，规定了不动产抵押权、动产抵押权、权利抵押、最高额抵押、动产质权、权利质权和留置权制度，标志我国的担保物权立法获得了极大的完善，是我国现今担保物权制度的最主要的法源。
（二）、我国担保物权的功能价值缺陷
我国担保物权，秉承传统大陆法系的观点，认为担保物权的功能应主要为从属性，而忽视了其融资功能。这主要表现在：
1、我国担保法上对抵押人转让抵押物和再设定抵押权限制过多。
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第 115 条中规定，“在抵押期间抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设定抵押部分再作抵押的，其行为无效。”我国担保法虽然对最高人民法院的规定作了一定的修正，如担保法第 3 条中规定“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押．但不得超出其余部分”。第 49 条中规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。但是即使由于上述种种，对担保物转让的限制仍显而易见。不可否认，担保法作如此规定的立法目的是为了保护债权人的利益，但因抵押权具有追及性和顺序性，对抵押债权人的保护完全可以通过完善登记制度来实现，而没有必要以限制担保物的流通和再抵押来实现保护债权人的目的。因为抵押物不论转让于何人，抵押权人完全通过登记而知道，于实现抵押权时得追及抵押物变卖以优先受偿；后设定的抵押人也可通过登记知道前抵钾权的存在，而抵押权的实现也是依序进行的，先顺序抵押人得先行受偿。（11）
２、不承认最高额抵押的独立性
我国不承认最高额抵押的独立性，担保法61条规定，“最高额抵押的主合同债权不得转让。”因此，我国最高额抵押在性质、范围都是以主债权为依据的，其功能也受到了极大的限制。而且我国规定，最高额抵押只有在借款合同中附着，担保法60条规定，“债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。”因此，这也在很大程度上限制了最高额抵押的适用。
３、未规定财团抵押制度
我国担保法仍没有规定财团抵押制度。《担保法》第 34 条第 1 款规定了可以用于抵押的财产，包括“抵押人所有的房屋和其他地上定着物，抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产，抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物，抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒地的土地使用权，依法可以抵押的其他财产。”该条第 2 款规定，“抵押人可以将前款所列财产一并抵押”。这里规定的抵押标的物并不能包括知识产权等权利，只有土地使用权可包括在内。因此，担保法第 34 条第 2 款的规定似乎是承认财团抵押，但实质上这里规定的抵押并不属于财团抵押，只能属于狭义的企业抵押和共同抵押。共同抵押是指以数个财产共同担保同一债权，于数个不同财产上为同一债权设定一个抵押权。在共同抵押中用以担保同一位权的数个财产并不构成一个财产整体，狭义的企业抵押，是指以企业的厂房、土地以及机器设备等附属物为担保标的物设定抵押权。在企业抵押，只是以企业的动产和不动产一同为抵押标的物，而不是以企业的全部财产作为一个整体于其上设定抵押权，这种抵押权的标的中不包括知识产权等权利。我们认为，在完善担保物权的立法时，应当以财团抵押取代狭义的企业抵押。以企业所有的包括知识产权等权利在内的全部财产作为一整体财产设定抵押，不仅有利于发挥企业财产的整体效用，增强企业的担保能力以利于企业融通资金，而且对保持社会整体的生产能力也大有益处。
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