揭商品房买卖合同纠纷中银行诉讼地位及权利保障相关问题探讨
作者：李正国、钟瑾
一、 问题的提出
当前，银行参与按揭商品房买卖合同纠纷案件呈大量增长趋势。为此，最高人民法院作出了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该解释实施后，人民法院及仲裁机构对此类案件审理有了依据。然而，对于提供按揭贷款的银行在商品房买卖合同纠纷案件中应居于何种诉讼地位以及其权益保障问题，仍值得深入研究和探讨。
以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同，通常涉及以下几个法律关系：（1）出卖人与买受人之间的商品房买卖关系；（2）银行与买受人之间的借款关系；（3）银行与买受人之间的抵押担保关系；（4）银行与出卖人之间的保证担保关系。
从法律角度分析，以上四个法律关系互相牵连又相对独立。银行与买受人、出卖人就担保贷款合同发生纠纷，一般不涉及商品房买卖合同的履行。但是，商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除，以支付购房款为特定借款目的的担保贷款合同，就失去了继续履行的基础。并且，因商品房买卖合同的标的物与抵押物是同一的，买卖合同标的物归属发生变更，担保抵押物的所有权（归属权）也随之变更，从而影响到银行债权和抵押权的实现。因此，如何认识和确立银行在商品房按揭买卖合同纠纷中的诉讼地位并有效保障各方合法权益，是处理此类案件的关键所在，有必要从法理及实践上予以阐明。
二、银行的诉讼地位问题
以担保贷款为付款方式的商品房买卖交易发生纠纷，可能参与诉讼的当事人有买受人、出卖人和按揭银行三方。所涉的诉有两个：一是商品房买卖合同纠纷之诉，诉讼主体是买受人和出卖人，诉讼标的是商品房买卖法律关系；二是担保贷款合同纠纷之诉，诉讼主体是银行、买受人和出卖人，诉讼标的是担保借款法律关系。
显然，以上两个诉的诉讼主体不同，诉讼标的不同，并且，诉讼标的也不属于同一种类，不应作为必要的共同诉讼一并审理。
但是，在司法实践中，提供按揭贷款的银行常常被列为商品房买卖纠纷案件的一方当事人，银行的诉讼地位也非常混乱。就我们经办的有银行参与诉讼的这类案件而言，银行的诉讼地位分别被确立为如下三种：（1）银行被列为共同被告；（2）银行被列为无独立请求权的第三人；（3）银行被列为有独立请求权的第三人。
银行诉讼地位的不确定导致诉讼关系混乱，影响了银行作为诉讼当事人的权利行使。为理顺诉讼关系，确保银行作为当事人诉讼权利，笔者认为：
1、 不应将银行列为商品房按揭买卖合同纠纷的共同被告。
商品房按揭买卖合同与担保贷款合同虽然有一定的关联性，却仍然是性质完全独立的两个合同：商品房买卖合同与担保贷款合同并非基于同一事实或同一法律关系而设立，商品房买卖合同的目的是转移房屋所有权，担保贷款合同的目的是借款人在约定期限内有偿使用贷款资金。在商品房买卖合同中，对买受人而言，银行与出卖人之间没有任何共同的权利和义务。同时，两个合同债务的产生也没有依附性和从属性。因此，商品房买卖合同纠纷之诉与担保贷款合同纠纷之诉是完全独立的两个诉。
基于上述理由，在商品房按揭买卖合同纠纷中，买受人将出卖人和银行列为共同被告，主张同时解除商品房买卖合同以及担保贷款合同，有悖于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条关于必要共同诉讼的规定。
2、不应将银行列为无独立请求权的第三人。
有的买受人将出卖人列为被告、银行列为第三人起诉至人民法院，或者经买受人申请，人民法院通知银行作为无独立请求权的第三人参加诉讼。
如前所述，在商品房买卖合同法律关系中，银行对买受人和出卖人均不负任何义务。根据《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》（法发〔1994〕29号）第9条规定：“受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿义务的人……不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼”。因此，将银行列为无独立请求权的第三人显属不当。银行不仅在商品房买卖合同中不负任何义务，而且在商品房买卖合同关系变更导致担保贷款合同解除时，银行也只享有实现债权和抵押权的权利。如果将银行列为无独立请求权的第三人，在实体处理上，即使直接判决买受人或出卖人向银行返还购房贷款，也不能解决银行的抵押权或其他担保权利问题。而且，这样的判决违反了民事审判活动中司法被动的原则，侵犯了银行作为当事人的处分权利。
3、银行可以有独立请求权的第三人身份参加诉讼。
按揭贷款合同的基础是商品房买卖合同，按揭贷款的用途是支付购房款。商品房买卖合同标的物也是按揭贷款担保合同标的物。商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除后，银行按揭贷款的担保物归属及担保权内容因商品房所有权（归属）变化而随之发生变化。担保物归属的变化，将影响银行债权的顺利实现（尤其是担保权的实现），对贷款回收有重大影响。
因此，银行对正在进行的商品房买卖合同纠纷之诉有诉的利益，买受人与出卖人之间争议的标的物与银行主张的权利有法律上的利害关系。换言之，银行对正在进行的本诉的诉讼标的，有独立的实体权利，相应地，有诉讼法上的请求权。这完全符合有独立请求权的第三人的法律特征，即：银行有权以有独立请求权第三人的身份提出诉讼请求，参加到买受人与出卖人已经开始的商品房买卖合同纠纷中。对此，《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款作了相应规定，即：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权的第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。”
4、银行有权就担保贷款合同单独提起诉讼。
商品房按揭买卖合同经判决被确认无效或被撤销、解除，银行就担保贷款合同有权另行起诉，主张解除贷款合同并实现债权和担保权利。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十条，借款主合同解除后，除非担保合同另有约定，否则，担保人对债务人的债务仍应当承担担保责任。因此，因商品房买卖合同关系变更导致贷款合同解除的，银行仍然依法享有相应的债权及担保权利，即银行可以借款人、担保人（包括变更后的抵押物所有人）为被告单独提起诉讼。
综上所述，在以按揭担保贷款为付款方式的商品房买卖合同纠纷中，作为权利人的银行，只能是以有独立请求权的第三人身份，参与到该纠纷的诉讼，或者以原告的身份独立提出诉讼，才能依法实现其实体权利，即：债权和担保权。如果在诉讼程序上，将银行列为共同被告或无独立请求权的第三人，不仅不符合程序法的规定，银行的实体权利也难以得到有效保障。
三、对相关司法解释的理解及银行实体权益保护问题
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”
根据以上解释，担保贷款合同因商品房按揭买卖合同关系变更而被解除的，出卖人应当将购房贷款本息返还给银行。但是，该解释并未明确出卖人返还购房贷款本息是代借款人（商品房买受人、抵押人）返还，还是因借款人（买受人）不再享有按揭房屋权利而将其还贷义务直接转移给出卖人。按照第一种理解，就不能免除借款人的相应还贷义务；如果是第二种理解，就意味着承担返还贷款义务的主体，变更为房屋出卖人，即：担保贷款合同的还款义务就发生了转移，从而免除了买受人作为借款人的还款义务。
我们认为，第一种理解是正确的。由于商品房买卖合同标的物也是担保贷款合同抵押物，因商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除后，导致商品房担保贷款合同也被解除的，商品房的买受人、出卖人以及按揭银行同时具有多重身份：出卖人是商品房按揭买卖合同的债务人，也是抵押物的受让人；买受人既是商品房按揭买卖合同的债权人，又是担保贷款合同的主债务人，同时，还是抵押物的转让人；银行是担保贷款合同的主债权人和担保权人（包括商品房的抵押权人）。由出卖人向担保权人返还购房贷款本息，是出卖人同时作为抵押物的受让人，行使法律赋予的涤除权，代替抵押人向抵押权人消灭抵押权，而不是主债务发生了转移。买受人作为借款人，在借款债务消灭之前，仍负有清偿借款债务的义务。司法解释直接确定出卖人将购房贷款本息返还担保权人的处理原则，在一定程度上减少了各方当事人的讼累，保护了房屋出卖人、买受人以及银行的合法利益，有利于债权和抵押权的消灭，也符合关于抵押物转让的相关法律规定，同时，并不影响银行作为主债权人的合法权益。但是，司法实践中，将前述司法解释中由出卖人向银行返还购房贷款的规定，理解为贷款合同的主债务发生转移，相应免除商品房买受人作为借款人以及抵押人的义务。我们认为，对司法解释的这一理解和适用是完全错误的。我们将相关理由分述如下：
1、担保贷款合同的主体是银行和买受人，担保贷款合同解除后，债务主体不应发生改变。
买受人既是商品房按揭买卖合同的债权人，又是担保贷款合同的债务人。因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，导致贷款合同相应解除的，根据合同相对性原则，出卖人已取得的购房价款，应当返还买受人，买受人即借款人所欠银行的按揭贷款，应当返还给银行。
如果裁决出卖人将购房款中的贷款部分向银行直接返还同时免除买受人的还款义务，其法律后果是将买受人（借款人）因贷款合同产生的合同义务，直接转移给商品房买卖合同的出卖人承担。即担保贷款合同的债务发生了转移。
《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人，应当经债权人的同意。”
显然，未经债权人银行同意，免除买受人作为借款人的合同义务，径行裁决买受人基于贷款合同产生的债务由出卖人承担，无疑有悖《合同法》的规定，损害了银行作为债权人的合法权益。
因此，从债务转移的合法性来看，不应将司法解释由出卖人向担保权人返还购房贷款，理解为债务的转移，而相应免除买受人作为借款人的还款义务。
2、出卖人将购房贷款本息向担保权人返还，应理解为出卖人依法行使抵押物受让人的涤除权。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条明确：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”
如果抵押权人的主债权没有消灭，抵押权人享有对抵押物的追及权，使得接受抵押物的受让人对抵押物的所有权处于不稳定状态。因此，法律赋予抵押物的受让人可以向抵押权人支付或者提存抵押物的适当金额，从而消灭抵押权，即：抵押物受让人的涤除权。
因商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除，商品房出卖人再重新取得商品房所有权时，由于该商品房上已设置抵押，出卖人同时成为抵押物的受让人。作为接受抵押物的受让人，商品房出卖人享有权利瑕疵担保请求权，可以请求抵押人（买受人）直接除去抵押权，也可以行使代替清偿的涤除权，代抵押人清偿债务，从而消灭抵押权，取得无负担的完全的所有权。
我们认为，出卖人要取得无负担的抵押物，可以代替抵押人清偿债务，直接行使涤除权而消灭抵押权。因此，裁决由出卖人将购房贷款本息返还给担保权人，对抵押权和债权的消灭有积极的作用，还可以有效避免买受人（抵押人）收取返还的购房款后不消灭抵押权的情形。出卖人将购房贷款向担保权人返还从而消灭抵押权，是法律赋予出卖人作为抵押物受让人的权利，是抵押物的受让人代替抵押人清偿债务。同时，银行作为贷款主债权人针对借款人（买受人）的追偿权并不因此而丧失。
3、按揭银行享有的保证担保权利应当受到法律保护。
通常情况下，银行在与商品房买受人签订担保贷款合同时，又与出卖人签订贷款保证合同，由出卖人为买受人的贷款提供信用保证。如果认为购房贷款由出卖人偿还，就是转移了买受人作为借款主债务人的义务，那么，贷款债务的主债务人与保证人将归于一人，保证担保就失去意义，银行也就丧失了该债权的保证担保权利。显然，这种认识完全没有事实和法律依据。
4、由出卖人直接向银行返还购房贷款而完全免除买受人的还贷义务，加大了银行的法律风险，不利于保护银行的合法权益。
担保贷款合同解除，系因商品房按揭买卖合同变更而解除。就担保贷款合同而言，在合同签订、履行过程中，银行并没有任何过错。银行与买受人签订担保贷款合同，看中的并非仅仅是商品房的担保价值，而是全面考察买受人的资金信用情况和偿还能力，同时在有物的担保和出卖人的信用保证的情况下，提供贷款资金。固然，商品房买卖合同被解除多为出卖人的原因，但银行对此没有任何过错，不应承担过错责任。同时，在商品房按揭买卖中，买受人与出卖人串通，签订高价购房合同，取得按揭贷款巨额资金后，出卖人“金蝉蜕壳”之事也时有发生。这种情况下，由出卖人向银行返还借款本息，并且免除买受人的还款义务，实际上是将买受人与出卖人之间的交易风险，转由完全无过错的银行来承担。因此，如片面强调买受人的权益，势必出现忽视银行正当权益保护的现象，其结果是损害了银行作为债权人、抵押权人和保证权人的权益，甚至给部分房产开发商（出卖人）恶意套取银行高额贷款留下可趁之机。这样处理有悖民事法律中公平公正的基本原则。
综上所述，我们认为，前述司法解释“由出卖人将收受的购房贷款本息返还担保权人”，并不意味着出卖人（抵押物受让人）接受了买受人（借款人、抵押人）的债务转移，成为贷款合同的还款义务人，而是代替抵押人（借款人、买受人）向担保权人偿还购房贷款，消灭设定在商品房上的抵押权，取得完全的无负担的所有权。认为由出卖人向担保权人返还购房贷款同时完全免除买受人作为借款人的义务，有悖《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国担保法》的相关规定，即既违反了合同相对性原则，损害了银行的主合同权利及担保权利，也违反了平等保护民事主体权利的基本法律原则，其结果是完全忽视对银行合法权益的保护。
四、对其他相关问题的讨论
1、 贷款合同解除后，担保合同应否解除。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除。但是，为贷款合同设置的抵押合同以及保证合同该如何处理，司法解释没有进一步说明。结合合同法以及担保法的相关规定，我们认为不难处理。
《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求回复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。”
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条明确：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”
因此，无论合同因何种原因而解除，均不影响合同当事人恢复原状或要求损害赔偿的权利。除非银行与担保人在签订担保合同时另有约定，否则，贷款合同被解除后，担保合同不应解除，银行有权主张包括抵押权在内的担保权利。从抵押权存续期间抵押物转让的角度分析，抵押物所有权转移的，只要抵押权没有消灭，抵押权人就享有对抵押物的追及权。贷款合同因商品房买卖合同变更而解除后，按揭银行的抵押权依法应当受到保护。
另外，如果银行与出卖人就贷款合同签订有保证合同，无论商品房买卖合同纠纷与担保贷款合同纠纷是否合并审理，均不影响保证合同的权利义务关系。
2、银行已经收取的按揭款是否应当返还。
《合同法》第九十七条规定，合同解除的处理原则是：尚未履行的，终止履行；已经的履行的，根据履行情况和合同性质，可以请求恢复原状、采取其他补救措施并要求赔偿损失。就本文讨论的贷款合同解除，是基于商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除，从而导致贷款合同解除。根据前述处理原则，贷款合同解除，银行有权收回已发放的全部贷款本息。银行已经收取的按揭款，在性质上，是借款人已经偿还的部分借款本息，根本不存在银行再返还给借款人的问题。审判实践中，个别法院根据前述解释第二十五条“出卖人应当将收受的购房贷款和购房款本金及利息分别返还担保权人和买受人”，判决银行将已经收取的按揭款返还给借款人（买受人）是完全错误的。因此，对出卖人向银行返还购房贷款，无论定性是代买受人返还，还是将买受人返还购房贷款的义务转移给出卖人，买受人已经偿还的按揭款，只能从出卖人应当返还的购房贷款金额中冲抵，而不应要求银行向买受人返还。否则，显属违背借贷法律关系中，债权债务处理的基本原则。
3、审判实践中对案件不同情况的处理。
基于前述分析，审判实践中因案件的不同情况而涉及不同的处理问题。
当事人一方请求确认商品房按揭买卖合同无效或者撤销、解除合同的，由于可能涉及商品房所有权（归属权）的变更，而商品房上已设置抵押，故可能涉及抵押物所有权的转移。因此，抵押人应当告知抵押权人。人民法院也可以主动通知按揭银行，告知正在审理的案件可能涉及其作为抵押权人的相应权利。
如果按揭银行不以有独立请求权的第三人身份参与商品房买卖合同纠纷之诉，人民法院应仅处理商品房买卖合同纠纷之诉。如前所述，由于商品房按揭买卖合同关系的特殊性，商品房买卖合同关系变更，必然涉及担保贷款合同关系变更。因此，商品房出卖人作为抵押物受让人，可以涤除权为抗辩理由，拒绝将购房贷款本息向买受人（抵押人）支付。因商品房其上的抵押权尚未消灭，人民法院应当支持出卖人的抗辩理由。如果出卖人不以涤除权抗辩，在商品房买卖合同被确认无效或者撤销、解除时，人民法院可以直接判令出卖人将全部购房款（包括购房贷款）返还买受人。但是，出卖人重新取得的商品房上已设置抵押权，因此，如果抵押人未将购房贷款向担保权人支付，抵押权没有消灭时，担保权人仍有权行使对抵押物的追及权，出卖人接受的商品房所有权就处于不稳定状态。
如果按揭银行以有独立请求权的第三人身份提出诉讼请求，要求实现债权及担保权的，应与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，担保贷款合同也被解除的，应裁决由买受人向出卖人返还商品房，出卖人将收受的购房款和购房贷款本金和利息分别向买受人和担保权人返还。同时，按揭银行享有的主债权、抵押权以及保证权利也应当得到支持，即：买受人仍负有担保贷款合同主债务人的还款义务，如出卖人未向银行返还已收受的购房贷款的，银行既可以要求买受人返还借款，也可以行使对抵押物的追及权，并且，银行还有权对出卖人行使保证权利。
当事人因商品房按揭买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，按揭银行就担保贷款合同纠纷另行起诉的，如果抵押物所有权（归属权）已转移至商品房出卖人，商品房出卖人应当作为被告（如系保证人）或作为无独立请求权的第三人参与诉讼。按揭银行依法享有贷款人的主合同债权、抵押权和保证权利。商品房买受人作为借款人和抵押人，应承担作为主债务人和抵押人的相应义务。已经接受抵押物的商品房出卖人，如果在商品房买卖合同纠纷中以涤除权抗辩得到支持的，应将购房贷款本息向抵押权人支付从而消灭设定在商品房上的抵押权。如果出卖人没有以涤除权抗辩，而将购房款全部返还买受人的，按揭银行既享有对抵押人（买受人）的物上代位权，同时也可以行使对抵押物的追及权。另外，商品房出卖人如作为保证人，还应承担作为贷款保证人的义务 |
