上海市第二中级人民法院
民事判决书
（2006）沪二中民二(民)再终字第4号
抗诉机关上海市人民检察院。
原审上诉人(一审原告)上海浦东航头(集团)股份有限公司，住所地本市南汇区航头镇商城大道1号。
法定代表人刘玉良，该公司董事长。
委托代理人陈鲲，上海市恒信律师事务所律师。
原审上诉人(一审被告)上海国货房地产开发有限公司，住所地本市佳木斯路72号。
法定代表人郁建强，该公司董事长。
委托代理人董秋雁，上海市五环律师事务所律师。
上海浦东航头(集团)股份有限公司(以下简称航头公司)与上海国货房地产开发有限公司(以下简称国货公司)财产所有权纠纷一案，上海市杨浦区人民法院于2004年6月22日作出(2003)杨民三(民)初字第3492号民事判决。航头公司与国货公司均不服，提起上诉。本院于2004年11月25日作出(2004)沪二中民二(民)终字第1510号民事判决，已经发生法律效力。2005年11月24日，上海市人民检察院向上海市高级人民法院提起抗诉。上海市高级人民法院于同年12月6日以(2005)沪高民一(民)抗字第24号案件移送函，将本案移送本院审理。本院于2006年3月15日作出(2006)沪二中民二(民)抗字第1号民事裁定，决定另行组成合议庭对本案进行再审，再审期间中止原判决的执行。2006年4月28日，本院公开开庭审理了本案。原审上诉人航头公司的委托代理人陈鲲、原审上诉人国货公司的委托代理人董秋雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
航头公司于2003年9月向一审法院诉称： 1997年10月27日，航头公司与国货公司签订了一份“航头商城10号地块土地使用权转让协议”，约定航头公司将航头商城10号地块共55亩土地转让给国货公司，总价款为1925万元，付款方式为9,968,800元现金支付，其余以上海市杨浦区控江路1029弄“国货苑”若干套产权房抵充，单价控制在5000元/平方米之内，协议对付款时间及其他事项进行了约定。1998年，航头公司与国货公司又签订了“补充协议书”，约定航头公司向国货公司购买15套国货苑产权住宅用房，层次为3号楼22、23层及21层3套，即用15套房屋充抵土地使用权转让余款9,250,000元。1999年5月6日，航头公司与国货公司又签订“协议书”，约定国货公司同意航头公司将该15套房屋以国货公司名义对外出售。2000年6月5日，航头公司、国货公司再次订立了“谈判纪要”，约定国货公司尚欠航头公司的住宅面积由国货公司在2000年8月前确保支付给航头公司，但国货公司未按约补足所欠航头公司的房屋面积。同时，航头公司还替国货公司垫付了依约应由国货公司承担的不动产交易税费295,856.70元，国货公司至今未支付给航头公司。以后，由于航头公司与国货公司的法定代表人之间又有其他债务关系，两公司协商未果，故诉至法院，要求国货公司赔偿2,282,216元，并支付不动产交易税295,856.70元。
国货公司辩称：双方之间的争议标的早已结清，双方协议书中也约定于2000年8月底前履行，至今已过诉讼时效，航头公司的诉讼请求缺乏依据，故请求法院驳回航头公司的诉讼请求。
原一审查明：1997年10月27日，由航头公司作为甲方与国货公司作为乙方签订了“航头商城10号地块土地使用权转让协议”一份，该协议约定：1、甲方为了吸引和支持乙方来航头商城(合同履行地)投资开发，航头商城10号地块共55亩土地(以实际测量为准)的产权转让给乙方。转让价格为35万元/亩(包括土地转让费、水电配套费以及土地使用证、规划许可证等)，总价款共计1925万元。土地产权证在1998年6月底之前甲方办妥全部手续后交给乙方。2、双方协议签订之后一周内，乙方向甲方支付200万元定金，甲方将航头商城10号地块55亩土地的转让手续全部办妥后，乙方再向甲方支付300万元。第三笔款4,968,800元，乙方最迟应在1997年12月31日之前支付给甲方，或者乙方在9月份之前负责引资500万元；由甲方负责办理全部借款手续后使用。若甲方500万元借款延期，则第三笔款4,968,800元，支付时间也相应延期。3、甲方向乙方购买“国富苑”产权住宅楼若干套。每平方米单价控制在5000元内，层次和朝向双方另行协商。产权证在本协议签定之日起一个月内办妥。协议还对其他事项进行了约定。协议生效后，国货公司于1997年11月21日向航头公司支付了500万元，同时将1997年10月15日支付给航头公司的500万元也作为土地使用权转让款，航头公司亦依约将航头商城10号地块的土地使用权转让给了国货公司指定的上海国宇餐饮有限公司。1998年航头公司、国货公司签订了“补充协议书”一份，约定航头公司向国货公司购买国货苑15套产权住宅用房，层次为3号楼22、23层及21层3套共15套住房，价格每平方米在5000元之内。航头公司在对外业务交往中，需用国货苑15套住宅房作抵押时，国货公司表示同意，15套产权住宅房的处置权属航头公司。1999年5月6日，航头公司、国货公司又订立了“协议书”，约定“国货苑”15套房屋系国货公司置换给航头公司并以国货公司名义对外出售，发生的费用由国货公司负担。同年5月31日，航头公司、国货公司再次签订了“会议纪要”，对航头公司出让给国货公司土地数量确认为55亩，并仍表示授权给国货公司销售15套住房。2000年6月5日，由航头公司作为甲方与国货公司作为乙方订立了“谈判纪要”，该纪要内容为：1、对49亩权证(土地证)作为55亩转让协议全部(包括带征)。2、小区内的南北富田路规划争取取消，如不能取消由甲方按实作补偿。3、土地权证的用地性质由双方配合共同争取改变为住宅用地(对其中部份需建造住宅平方面积)。4、甲方承诺乙方享受优惠政策：a.市政配套费免;b.各类手续费用减半;c.税收返回55%。5、该项目争取在年内启动。6、乙方尚欠甲方的住宅面积，由乙方在2000年8月份前确保付给甲方。7、有关甲方在销售国货15套住宅，当中的契税由国货承担。8、甲方尚欠乙方的日币存单壹张，在待乙方所交付给甲方房子销售款中归还。9、对以上条款经双方法人代表签字即生效。该协议签订后，航头公司、国货公司未能履行协议中的约定。2000年12月10日,由航头公司当时经办人倪品官作为甲方与国货公司的法定代表人郁建强作为乙方又签订了“会谈纪要”，该纪要内容为：乙方郁总提出在2000年6月，甲、乙法人代表曾就土地转让和房屋和土地置换等事宜进行过谈判，当时，出于为减少损失考虑，乙方无奈地，但同时又有条件地接受了甲方提出的将49亩转让土地(实际面积为42.09亩)作为55亩转让土地的全部等要求，当时乙方的条件是：1、小区内(即转让土地中)的富田路规划取消，如不能取消，由乙方按实补偿。2、争取改变转让土地的用地性质为住宅用地，并争取让项目在年内启动。3、甲方对转让土地内的项目提供一系列优惠政策，包括项目的市政配套费免除，各类手续费减半，税收返回55%等。但现已届年终，乙方未见甲方对其承诺的兑现有任何举动，且郭秋杰已离开公司，其所承诺的转让土地的用地改性、项目年内启动以及优惠政策的提供等已属不可能，为此要求：1、对双方2000年6月5日的谈判约定无效。2、由甲方补足实际尚缺乙方的转让土地12.91亩，如无法补足的，作价4,518,500元补偿(35万元/亩)。3、原定的土地转让款35万元/亩，应包括土地转让费，水电配套费，办出规划许可证等，但事实上，水电配套、规划许可等并不存在，甲方对此对应作补偿。4、甲方的副总裁倪品官是将乙方招商引资到航头的经办人,现必须保证解决乙方的相应问题。针对乙方提出的要求，甲方提出：1、如甲方对2000年6月5日的谈判约定无法兑现的，双方的约定无效。2、甲方不足提供的转让土地面积尚需测量，须以实际测量的为准，多退少补。3、乙方尚欠甲方控江路房屋四套约计470平方米，乙方应继续交付。4、原定的土地转让价格不变动，补偿款等也是以价计算。后甲、乙双方经再三协商达成如下共识：1、双方同意解除2000年6月5日的谈判约定(即形成的《谈判纪要》)。2、由甲方补偿乙方12.91亩土地的地差价款计4,518,500元，其中的2,279,500元用于乙方交付与甲方的四套房屋约计470平方米(系暂计面积，最终结算按原土地转让协议以及房地产测绘部门测定的实际面积为准，每平方米4850元，多退少补)抵偿，余款2,239,000元由甲方在2002年年底前交付。3、土地权证费35万元/亩价格不变，甲方不因水电配套等不到位而补偿乙方。4、倪品官只是甲方的具体事务的经办人，不对公司的行为进行保证，但可尽量帮助解决甲、乙双方的相关事务。双方达成的上述四条意见，经双方经办人员签名确认生效。以后航头公司、国货公司为土地转让事宜未能及时解决，国货公司的法定代表人郁建强于2001年底提起诉讼，要求航头公司归还所借之日币。2003年1月该案已执行完毕。原一审另查明，航头公司支付税金289,266.92元，交易费6,463.78元及购买合同书费用126元。再查明，南汇县城镇规划管理局《建设用地规划许可证》所标批地为49亩。
原一审认为：航头公司、国货公司签订的土地使用权转让协议系双方真实意思表示，且与法不悖，应为有效。双方在该协议的履行过程中又相继签订了多份协议书，对转让土地的数量多次进行了约定，特别是在2000年6月5日的“谈判纪要”中对此进行了约定。现航头公司未提供依据证明“谈判纪要”中其应提供给国货公司的优惠条件已实现，因此，双方实际转让的土地数量，应根据主管部门出具的规划批地为准，国货公司理应支付以此仍尚欠的款项。2000年12月10日的“会谈纪要”因系航头公司经办人倪品官未得到其所在公司委任私自签订，且在“会谈纪要”中也注明倪品官此行为不对航头公司进行保证，且事后也未得到该公司追认，故该“会谈纪要”所约定的内容对双方无约束力。关于国货公司提出已过诉讼时效一节，因双方尚有日币债权债务需要在土地使用权转让协议中履行，因此，国货公司抗辩理由缺乏依据，本院不予支持。根据双方约定，有关税费由国货公司承担，故航头公司要求国货公司返还已垫付的税费之请求并无不当，可予支持。遂判决：国货公司应自本判决生效之日起十日内支付航头公司182,216元及航头公司已垫付的不动产交易税费295,856.70元。案件受理费22,900元，由航头公司负担15,267元，国货公司负担7,633元。
一审判决后，航头公司与国货公司均不服，向本院提起上诉。
航头公司上诉称：2000年6月5日“谈判纪要”中所约定的“对49亩权证(土地证)作为55亩转让协议全部(包括带征)”并非附条件的民事法律行为，且该“谈判纪要”中的优惠条件未实现，责任在国货公司，而非航头公司，故原审以优惠条件未实现判决国货公司只支付49亩土地使用权的转让价不妥。航头公司请求二审法院撤销原一审判决第一项，改判支持航头公司在原一审中的诉请，即国货公司应支付航头公司2,282,216元。
国货公司上诉并辩称：1、倪品官于2000年12月10日在“会谈纪要”上的签约行为系航头公司的行为而非其个人行为，该“会谈纪要”具有签约效力，其已替代了2000年6月5日的 “谈判纪要”；2、2000年6月5日的“谈判纪要”中所指的“49亩”包括带征地、道路规划用地，其应在“49亩”中予以扣除，航头公司实际转让的土地使用权面积仅为42.09亩，故应是航头公司返还国货公司土地使用权转让款，国货公司并不欠航头公司土地使用权转让款或置换房屋，也不欠其税金等费用；3、航头公司的一审起诉已过诉讼时效。国货公司请求二审法院撤销原一审判决，驳回航头公司的诉请。
航头公司辩称：1、倪品官2000年12月10日在“会谈纪要”上签约时并非公司的法定代表人，也不是具体的经办人，且其未得到公司的授权；2、航头公司转让的土地面积应以房地产权证上登记的49.125亩为准；3、航头公司在涉讼前曾多次向国货公司主张权利，故航头公司的诉请未过诉讼时效。
原二审查明：原一审法院认定的事实属实。
原二审认为：航头公司和国货公司就“航头商城10号地块”招商引资及投资开发项目，双方间为此曾先后签订了多份协议书及“会谈纪要”。其中，2000年12月10日的“会谈纪要”系由航头公司的倪品官作为甲方代表和国货公司的法定代表人郁建强所签订，虽然该“会谈纪要”第四条载明了“倪品官只是甲方的具体事务经办人，不对公司的行为进行保证，……”但双方对该条款的理解产生分歧。从当时该“会谈纪要”的签约背景分析，该“会谈纪要”签订之时，正值航头公司法定代表人郭秋杰即将离任之际，此时双方的招商引资项目中尚有许多亟待解决的问题需予明确，且倪品官本人是航头公司的副总裁，又是该项目的具体经办人，故国货公司有理由相信倪品官当时的签约行为系代表航头公司，而非其个人行为。鉴此，本院认定2000年12月10日航头公司与国货公司签订的“会谈纪要”系双方当事人的真实意思表示，依法有效。依据该“会谈纪要”所约定的内容，双方于2000年6月5日签订的“谈判纪要”已解除，故现航头公司再以该“谈判纪要”为据要求国货公司赔偿相应款项，缺乏事实和法律依据，本院难以采信。故对航头公司的诉讼请求，本院不予支持。据此，国货公司的上诉理由成立，其上诉请求，本院予以支持。原一审法院所作判决不当，应予纠正。遂判决：撤销原一审判决，对航头公司的诉讼请求不予支持。一、二审案件受理费共计45,800元，由航头公司负担。
上海市人民检察院抗诉认为：本案终审判决认定涉案争议的《会谈纪要》合法有效，对航头公司以《谈判纪要》为据提出的诉讼请求不予支持，认定事实、适用法律均有错误。理由如下：
系争《会谈纪要》于2000年12月10日签订之时，航头公司的法定代表人为郭秋杰，当时其并未离任，也尚未经工商行政管理部门变更登记法定代表人，且签订《会谈纪要》后郭秋杰仍在主持航头公司的日常工作、决定重大事项。倪品官系航头公司副总裁，此前从未单独就涉案土地使用权转让业务代理公司签约，现其以公司名义进行的民事代理活动，须经航头公司的授权。由于系争《会谈纪要》的内容否定了之前由两公司法定代表人签订的《谈判纪要》效力，对航头公司与国货公司之间的权利义务作出重大变更，故倪品官应在具有代理权的情况下签署上述纪要。但现有证据不能认定倪品官签订该纪要时已获航头公司的书面或口头授权，其在《会谈纪要》中亦明确表示其仅为“项目的具体经办人，不对公司的行为进行保证”，即已明确告知国货公司其签订《会谈纪要》的行为尚未获得航头公司授权，故其不保证航头公司对其行为予以追认，且该《会谈纪要》仅有倪品官个人签名，并无航头公司印章。据此，终审判决认为国货公司有理由相信倪品官的行为代表航头公司，非其个人行为，缺乏事实依据。《会谈纪要》签订之时倪品官与郁建强正欲共同出资设立上海鹏联置业有限公司，筹备工作正在进行中，故倪品官与国货公司之间存在利害关系，《会谈纪要》对原重大事项的变更不能证明系航头公司的真实意思表示。综上，倪品官在未获航头公司授权情况下，代理航头公司与其有利害关系的国货公司签订《会谈纪要》，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力”的规定，该《会谈纪要》对航头公司不产生法律效力。终审判决以国货公司有理由相信倪品官的签约行为系代表航头公司为由，认定《会谈纪要》合法有效，并据此对航头公司的诉讼请求不予支持，缺乏法律依据。
再审中，航头公司坚持原审时的诉辩主张。
国货公司则不同意航头公司的主张，认为：1、航头公司原法定代表人郭秋杰办理正式调离手续是在2001年6月份，但其于2000年8月已离开航头公司应聘于另一家公司，倪品官是航头公司副总裁，是将国货公司招商引资到航头的经办人，其行为代表的是公司行为，故2000年12月10日的《会谈纪要》对双方均有效；2、不应以土地证上载明的49亩作为转让的土地数，49亩中含有6亩小区道路，小区道路不应收费，故航头公司实际转让的土地面积应为42.09亩；3、根据《谈判纪要》约定，国货公司所欠住宅面积应在2000年8月底前履行，航头公司现在才提出主张，已过诉讼时效。
经本院再审查明：原判决认定事实属实，应予确认。
再审中，本院又查明以下事实：
1、据上海市房屋土地测绘中心勘测，上海国宇餐饮有限公司所得的系争地块用地面积为36738平方米，约55亩，其中：规划道路占地即带征地3988平方米，约6亩；建设占地27477平方米，建筑退让2803平方米，小区道路2470平方米，三者相加共计32750平方米，即49.125亩。1998年8月28日，上海国宇餐饮有限公司取得了系争地块房地产权证，土地总面积为32750平方米，即49.125亩。
2、根据双方约定，国货公司以房抵款的 “国货苑”11套房屋分别是：控江路1029弄3号2102室、2302室、2205室、2301室、2202室、2103室、2201室、2101室、2303室、2206室、1203室。上述房屋经上海市杨浦区房地产测绘所测量，建筑面积合计为1455.49平方米,，以双方认可的4850元/平方米计算，折合价款为7059127元。
3、原一审期间，航头公司提供了两份录音证据以及根据录音证据整理的书面材料：一份为该公司原一审代理人宋文莘律师与倪品官的电话录音，另一份为2003年12月4日宋文莘律师与国货公司法定代表人郁建强的电话录音，以此证明2001年11月郁建强因日币借贷案件起诉航头公司前后，航头公司的法定代表人刘玉良及代理人陈鲲律师曾向郁建强主张过房子的事，故航头公司于2003年9月提起本案之诉未过时效。国货公司认为航头公司整理的书面材料与原始录音有出入，且通过录音无法辩认谈话对象，无法确认语言环境。
4、2000年10月11日，上海市工商行政管理局《企业名称预先核准通知书》核名的“上海鹏联置业有限公司”，由倪品官与郁建强共同出资组建。2002年，该公司经工商行政管理部门批准成立，法定代表人为倪品官。
5、本案原二审判决后，国货公司于2004年12月诉至上海市南汇区人民法院，要求航头公司支付地差补偿款232万余元及逾期付款利息。该院于2005年12月23日判决支持了国货公司的诉请。航头公司不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉，该院于2006年3月30日作出（2006）沪一中民二（民）终字第357号民事裁定，决定该案中止诉讼。
以上事实有上海市房屋土地测绘中心编号98－YJ14房屋土地测绘技术报告书、沪房地南汇字(1998)第001689号上海市房地产权证、上海金茂会计师事务所有限公司沪金审验(2001)第371号验资报告、(2004)汇民一(民)初字第6961号案卷材料以及双方当事人的陈述等证据为证，并经庭审质证，应予认定。
再审中，航头公司提供了两组证据：第一组证据为该公司的总裁办公会议纪要、公司章程、公司人员的任职证明及企业法人变更登记申请书等，以此证明：1、2001年4月，郭秋杰仍是航头公司的法定代表人，决定公司的重大事项，2001年6月正式离任；2、航头公司有总裁、副总裁等组成，2000年10月至2001年5月航头公司的总裁为徐明，倪品官只是公司的副总裁，没有授权不能决定公司的重大事项。第二组证据为上海市工商行政管理局青浦分局核发《营业执照》通知单、上海金茂会计师事务所有限公司出具的验资报告，以此证明：2000年10月之前，倪品官与郁建强就共同出资拟组建鹏联公司，该公司于2000年10月11日经工商部门核名为“上海鹏联置业有限公司”，倪品官与郁建强有利害关系，《会谈纪要》不应认定为有效。国货公司对上述证据的真实性无异议，但认为不是新证据，故不同意质证。
再审中，国货公司提供了两份证据：1、南汇公安分局因另案对郭秋杰所作的询问笔录，证明郭秋杰在2000年10月离开航头公司，招商引资的负责人就是倪品官；2、航头公司与其他公司签订的土地转让协议，证明本案系争地块以每亩35万元的价格转让偏高。航头公司对上述证据的质证意见与国货公司的相同。
本院认为，航头公司与国货公司在再审中提供的证据，均不符合法定的新证据要件，故不予采信。
再审中，航头公司提出申请要求对落款时间为2000年12月10日的《会谈纪要》形成时间进行鉴定。鉴于在原一审时航头公司曾提出此申请，后又撤回。在(2004)汇民一(民)初字第6961号案件审理中，对航头公司提出的这一申请，已有相应的鉴定结论，结论为：1、不能确定《会谈纪要》正文内容字迹的形成时间；2、倾向认定双方签名字迹是标称时间同期书写。故对航头公司再次提出的鉴定申请，本院不予准许。
本案的争议焦点为：1、2000年12月10日，航头公司副总裁倪品官与国货公司法定代表人郁建强签订《会谈纪要》的行为是否构成表见代理，即《会谈纪要》对航头公司是否具有法律效力；2、系争地块土地转让价款应如何结算，航头公司的诉请是否已过诉讼时效。
关于第一个争议，本院认为：所谓表见代理是指无权代理人所为的民事行为，善意且无过错的第三人基于某种事由能够确信其有代理权，即可使被代理人承担有权代理法律后果的无权代理。表见代理本质上属于无权代理。本案中，系争的《会谈纪要》于2000年12月10日签订之时，航头公司的法定代表人是郭秋杰，倪品官任航头公司副总裁。由于《会谈纪要》的内容否定了之前由两公司法定代表人签订的《谈判纪要》的效力，对航头公司与国货公司之间权利义务作出更大变更，故倪品官应在具有代理权的情况下签署上述纪要，但现在没有证据证明倪品官在签订《会谈纪要》时已获航头公司或郭秋杰正式的书面或口头授权，故倪品官属无权代理。
无权代理成为表见代理的一个重要条件是客观上存在着使相对人确信无权代理人有代理权的某种事由，此种“事由”一般是基于商业习惯、交易惯例及诚实信用原则等。确定本案是否存在表见事实，须从《会谈纪要》的形式和内容两方面考量。首先从形式上看，虽然倪品官任航头公司副总裁，是国货公司投资航头的经办人，也参与了与系争土地使用权转让有关事宜的洽谈，但此前从未单独就涉案土地使用权转让业务代表航头公司签约，即其参与签订的协议中除其个人签名外均加盖了航头公司的印章，而此次签订的《会谈纪要》中只有倪品官与郁建强的个人签名，没有两公司的印章，不符合倪品官代表公司签约的惯例。其次，从《会谈纪要》的内容看，双方达成的共识第四条为：“倪品官只是甲方(航头公司)的具体事务的经办人，不对公司的行为进行保证，但可尽量帮助解决甲、乙(国货公司)双方的相关交易。”此句话中“不对公司行为进行保证”的“行为”从字面上可有两种解释，即“签约行为”或“履约行为”。根据第一种解释，“不对公司的签约行为进行保证”，鉴于倪品官已明确告知国货公司签订《会谈纪要》只是其个人意思，未获航头公司授权，也不保证航头公司对其行为进行追认，使国货公司明确知道倪品官没有代理权，故倪品官的签约行为不构成表见代理，仅为狭义上的无权代理。根据第二种解释，“不对公司的履约行为进行保证”，鉴于履约是签约之后的事，故这种解释对认定倪品官的签约行为是否构成表见代理没有实质性的影响。因此，根据倪品官代表航头公司对外签约的惯例，在没有其他书面证据证明存在代理权权利外观的情形下，仅凭倪品官的职务，不足以构成国货公司相信其有代理权的充分且正当的理由。
此外，在《会谈纪要》签订之时，倪品官与郁建强正共同筹建上海鹏联置业有限公司，该公司的名称已被核准，倪品官与郁建强之间存有密切的利害关系，且《会谈纪要》的内容较《谈判纪要》而言，对国货公司有利，故《会谈纪要》对两公司之间重大事项的变更不能证明系航头公司的真实意思表示。
综上，倪品官在未获航头公司授权的情况下，代理航头公司与国货公司签订《会谈纪要》的行为不构成表见代理，该《会谈纪要》对航头公司不产生法律效力。
关于第二个争议，本院认为：航头公司与国货公司间就“航头商城10号地块”招商引资及投资开发项目所签订的土地使用权转让协议，以及以相关房屋作价置换部分转让款的协议书和《谈判纪要》均合法有效，对双方具有约束力。虽然双方订立的协议及《谈判纪要》中，对转让土地的数量为55亩多次进行了约定，上海国宇餐饮有限公司实际也取得了55亩的土地，但鉴于航头公司未提供证据证明其在《谈判纪要》中承诺的一系列优惠政策已实现，且根据《谈判纪要》第2条，如果小区内南北富田路规划未取消，航头公司还要按实补偿，故双方间实际转让的土地数量，应以土地证上标明的面积数49.125亩为准,国货公司认为应以建设用地净地42.09亩作为转让标的，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。围绕双方的约定，系争土地的总价为1719.375万元，扣除国货公司已支付的1000万元，余款应以国货公司所有的“国货苑”15套产权房充抵。国货公司实际只向航头公司置换了11套房屋，其应将尚欠的住宅面积交付予航头公司。至于国货公司认为航头公司的该项诉请已过时效一节，因在原一审期间国货公司对航头公司提供的，证明时效于2001年11月中断的电话录音提出异议，但未申请作技术鉴定，也未提供足够的证据反驳，故航头公司于2003年9月提起本案之诉未过时效，国货公司的抗辩理由缺乏依据，本院亦不予采信。
综上，本院认为，2000年12月10日倪品官代理航头公司与国货公司签订《会谈纪要》的行为不构成表见代理，《会谈纪要》对航头公司不具有法律效力。航头公司与国货公司间关于系争地块土地使用权转让价款及有关费用的结算，应依据双方于2000年6月5日签订的《谈判纪要》及之前订立的相关协议。鉴于航头公司未提供证据证明《谈判纪要》中其应提供给国货公司的优惠条件已实现，故双方间实际转让的土地数量，应以土地权证上标明的面积数49.125亩为准，国货公司理应将尚欠的住宅面积，以双方认可的每平方米4850元的价格，折算成相应的价款支付予航头公司。根据双方约定，销售“国货苑”15套住宅的契税由国货公司承担，故航头公司要求国货公司返还已垫付的销售11套住宅的不动产交易税费295,856.70元，依据充分，应予支持。原审以国货公司有理由相信倪品官的签约行为系代表航头公司为由，认定《会谈纪要》合法有效，并据此对航头公司的诉讼请求不予支持，有所不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项、第一百八十四条、《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，判决如下：
一、撤销上海市杨浦区人民法院(2003)杨民三(民)初字第3492号民事判决和本院(2004)沪二中民二(民)终字第1510号民事判决。
二、上海国货房地产开发有限公司应自本判决生效之日起十日内支付上海浦东航头(集团)股份有限公司尚欠住宅面积折价款134623元；
三、上海国货房地产开发有限公司应自本判决生效之日起十日内支付上海浦东航头(集团)股份有限公司已垫付的不动产交易税费295,856.70元。
四、驳回上海浦东航头（集团）股份有限公司的其余诉讼请求。
一、二审案件受理费共计45800元，由上海浦东航头(集团)股份有限公司负担38152元，上海国货房地产开发有限公司负担7648元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 军
代理审判员 王疆中
代理审判员 王怡红
二○○六年七月二十一日
书 记 员 严 萍
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