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[内容摘要] 最高人民法院于2003年5月7日发布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对重复预售纠纷的处理作了规定，但这些规定并不完善。重复预售纠纷的情形比较复杂，处理此类纠纷的关键在于支持哪个买受人履行合同的请求以及肯定哪个买受人产权登记的效力，具体可分为三种类型。
[关键词] 重复预售纠纷，预售登记，产权登记，请求，效力
所谓重复预售，是指出卖人在与前买受人订立商品房预售合同后，又就同一商品房与后买受人订立商品房预售合同的行为。出卖人与前买受人订立商品房预售合同之后，作为买卖对象的房屋尚未建成，无法立即进行交付和移转房屋所有权，这就为出卖人进行严重侵害买受人权益的重复预售行为提供了可能。最高人民法院于2003年5月7日发布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第8条第2项、第9条第3项、第10条对重复预售纠纷的处理作了规定，但这些规定并不完善，其并未考虑预售登记、产权登记以及当事人主观过错等因素对纠纷处理的影响，因此这些规定不能完全解决处理此类纠纷的法律适用问题。重复预售纠纷的情形比较复杂，处理此类纠纷的关键在于支持哪个买受人履行合同的请求以及肯定哪个买受人产权登记的效力。其具体可分为以下三种类型：
一、两次预售均未办理预售登记。
因未办理预售登记，前、后买受人享有的均是一般合同债权。因债权不具有排他性，就同一标的物而设立的多个债权，其效力是平等的，不能以合同订立的时间先后而使债权具有不同效力，[1]故前、后买受人均有权请求出卖人履行合同。最高人民法院于1995年12月27日出台的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）第27条前一句式规定应认定后一预售合同无效，则是与债权平等原则相违背的。在前、后买受人均请求出卖人履行合同的情形下，应保障出卖人选择合同相对人的自由，赋予其自主选择房屋所有权归属的权利，以利于加速财产流转和提高其使用价值。[2]
一般情况下，法院可根据出卖人的选择判决支持任一买受人履行合同的请求。如果一律按出卖人的选择进行判决，则在实践中会产生判决难以执行，不利于交易的稳定与安全的问题。因此有必要对出卖人的选择权加以限制，即不按照出卖人对交易对象的选择进行判决，而是根据预售行为所具有的特殊因素，判决支持该预售行为中的买受人履行合同的请求。这些特殊因素主要有：买受人已交纳了全部或大部分房款，或已办理商品房抵押贷款登记手续，而另一买受人尚未交纳房款；买受人已入住，并已对房屋进行了装修等改善行为；买受人属于商品房消费者，且其预售登记手续正在办理过程中，而另一买受人购买商品房并非为居住使用等。对这些特殊因素的认定必须符合公平原则的要求。需要强调的是如要支持后买受人履行合同的请求，则必须同时具备后买受人为预购行为时为善意的要件，即其不具有侵害前买受人债权的故意，也不存在与出卖人恶意串通，后买受人对此负举证责任，否则承担举证不能的法律后果。
如果根据出卖人的选择或预售行为所具有的特殊因素判决支持前买受人履行合同的请求，此时对后买受人权利的保护则要区别其为预购行为是否善意，《解释》第9条第3项对此并未具体区分。后买受人如属善意，则其可依《解释》第9条第3项的规定以出卖人欺诈为由请求撤销合同、返还已付购房款及其利息、赔偿损失，并可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿责任；如属恶意，即其明知前一预售合同的存在而仍同出卖人订立合同，则其仅能请求解除合同、返还已付购房款及其利息、赔偿损失，而不能请求出卖人承担惩罚性赔偿责任。如果根据出卖人的选择或预售行为所具有的特殊因素判决支持后买受人履行合同的请求，前买受人则可根据《解释》第8条第2 项的规定请求解除合同、返还已付购房款及其利息、赔偿损失，并可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿责任。
在两次预售均未办理预售登记的情形下，如果某一买受人已办理产权登记，则涉及到对该产权登记的效力如何认定的问题。一般来说，办理产权登记意味着不动产物权变动公示方法的完成，不动产物权变动的法律效果已经产生，因此应贯彻“登记者受保护”原则，对该产权登记的效力予以肯定。具体情形如下：
（一）前买受人已办理产权登记。该产权登记的效力得到法律的肯定是顺理成章之事，在后买受人已占有房屋的情况下，前买受人则可基于所有权人身份向其行使所有物返还请求权。[3]此时对后买受人权利的保护则要区别其为预购行为是否善意。后买受人如属善意，则其可依《解释》第9条第3项的规定以出卖人欺诈为由请求撤销合同、返还已付购房款及其利息、赔偿损失，并可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿责任；如属恶意，即其明知前一预售合同的存在而仍同出卖人订立合同，则其仅能请求解除合同、返还已付购房款及其利息、赔偿损失，而不能请求出卖人承担惩罚性赔偿责任。
（二）后买受人已办理产权登记。《解答》第27条后一句式未区分后买受人为预购行为是否善意，规定后买受人已办理产权登记则认定后一预售合同有效，这是与民法的公平、诚信原则相违背的。如后买受人属善意，即其对前一预售合同的存在并不知情，支付了合理数额的购房款且无其他违法行为，则应根据“物权优先于债权”的原则，肯定其产权登记的效力，以维护不动产物权变动的登记公示原则。[4]此时前买受人则可根据《解释》第8条第2项的规定请求解除合同、返还已付购房款及其利息、赔偿损失，并可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿责任。
如果后买受人属恶意，即其明知前一预售合同的存在而仍同出卖人订立合同，并办理了产权登记，此时前买受人有权根据《解释》第8条第2项的规定请求解除合同，但其坚决请求出卖人履行前一预售合同，则涉及对后买受人依后一预售合同而取得的产权登记的效力如何认定问题。对于该产权登记的效力，学术界争议较大，司法实务部门实际处理不一。主要有两种不同的观点和处理方法，第一种为“肯定说”，其以“物权行为无因性”理论为依据，主张即使后买受人为恶意交易人，但已发生的物权变动独立存在，不受债权合同效力的影响，后买受人取得的产权登记的效力应得到法律的肯定，前买受人不得请求宣告其无效或撤销该登记，仅能向出卖人请求解除合同、赔偿损失；第二种为“否定说”，其以“物权行为有因性”理论为依据，主张后买受人如为恶意交易人，其取得物权的原因即存在瑕疵，该产权登记不具有法律效力，前买受人可请求宣告其无效或撤销该登记。
笔者认为，根据民法的公平、诚信原则，后买受人基于恶意交易而取得的产权登记不具有法律效力，前买受人可请求宣告其无效或撤销该登记。其理由主要为“物权行为无因性”理论存在明显缺陷，且不为我国民事立法所采纳。所谓物权行为无因性，是指物权行为的效力不受相应的债权行为——买卖、赠与、互易等债权契约的影响，当相应的债权行为无效或被撤销时，以物权合意与交付或登记结合构成的物权行为并不当然无效，只是此时由于交付或登记失去法律上的原因，收受财产的一方应按不当得利返还财产。确立“物权行为无因性”理论的突出优点在于能充分保护交易安全，稳定现实的财产占有关系。[5]但该理论本身存在的悖论也是明显的，即其一方面使物权变动以物权合意为基础，或者说其与物权合意形成“因果关系”，另一方面却又以债权合意作为物权变动法律上的“原因”，从而出现在物权变动的无因性给予物权变动脱离债权合意影响以肯定的评价的同时，不当得利返还制度却又给予其否定的评价。[6]另外如承认“物权行为无因性”理论，则使恶意交易产生的物权变动结果得到法律的认可，这与民法的公平、诚信原则是相抵触的。我国学者对该理论批评甚多，现行民事立法也未采纳该理论。[7]故我们不能以“物权行为无因性”理论为依据而强调物权变动的绝对效力，而应明确后买受人基于恶意交易而取得的产权登记不应具有法律效力。在此情况下，前买受人可以以下三种方式获得有效保护：
一是请求宣告无效，即在出卖人与后买受人存在恶意串通行为时，前买受人可依《合同法》第52条以及《解释》第10条的规定请求确认后一预售合同为无效合同，从而基于无效债权合同产生的不动产物权登记也应被撤销。
二是行使债的保全的撤销权。所谓债的保全的撤销权是指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为，使其作为债权担保的责任财产不当减少，危害债权的实现时，得申请法院予以撤销的权利。[8]撤销权行使的结果，则是使债务人与他人之间的行为归于无效，债务人的责任财产得以恢复，使债权人的债权实现得以确保。因其行使涉及第三人，属于债的效力扩张，也可称之为债的对外效力。[9]我国《合同法》第74条、第75条对债的保全的撤销权制度作了具体规定。在重复预售中，为了限制出卖人出于损害前买受人利益目的而为商品房处分行为，体现禁止权利滥用、恶意不受保护原则的要求，在出卖人通过再次订立预售合同及为后买受人办理产权登记的方式，转移房屋所有权而陷于无资产或财产减少状态时，前买受人可对后一预售行为行使撤销权。前买受人行使撤销权必须具备以下要件：客观上必须有出卖人所为后一预售行为对前买受人债权造成损害；主观上必须有出卖人、后买受人均为恶意，即二者均明知或应知后一预售行为构成对前买受人合同债权的侵害而仍为之。但如果后买受人其预购为无偿时，即使出卖人与后买受人均为善意，前买受人亦可请求撤销。
实践中，前买受人以恶意串通损害第三人利益为由请求宣告后一预售行为无效，与债的保全的撤销权的行使可能出现竞合情况，即以恶意串通为由主张合同无效的情形，同时符合债权人行使撤销权的构成要件。[10]其表现为出卖人与后买受人合谋通过订立预售合同、移转房屋所有权方式，损害前买受人利益，其又可理解为出卖人与第三人恶意以订立合同方式进行的财产处分行为已经或将要对前买受人所享有的债权造成损害，使其债权具有不能实现的危险。在二者发生竞合的情况下，应由前买受人对适用合同无效制度还是债的保全的撤销权制度来保护自己的合法权益予以选择。
三是行使侵害特定物债权的撤销权。在无法认定出卖人与后买受人存在恶意串通行为，且出卖人尚有其他财产足以偿债的情形下，前买受人则无法依据合同无效制度和债的保全的撤销权制度获得有效保护，此时应赋予前买受人侵害特定物债权的撤销权。所谓侵害特定物债权的撤销权，是指债权人在债务人与他人实施处分已作为对其债务履行对象的特定物的行为，旨在侵害其债权时，得申请法院予以撤销的权利。对于特定物债权的债权人能否行使撤销权问题，学术界存在较大争议，有两种对立的观点，即否定说与肯定说。否定说观点认为：撤销权行使的目的在于恢复债务人的责任财产，系为全体债权人的利益行使，而不在于保障债务人是否能够交付特定物。若许可特定物债权的债权人行使撤销权，则有害于交易安全，同时会使民法上的物之交付及登记制度受其影响。因此，只有在特定物债权转化为损害赔偿债权，债务人对此仍为无资力时，方可行使撤销权。[11]
笔者持肯定说观点，主要基于以下理由：第一，特定物债权具有不可侵犯性。债权体现了债权人所享有的利益，尽管这种利益是预期的利益，其也应受到法律的保护，任何第三人都不得妨碍债的关系的当事人享有权利和承担义务，此即债权的不可侵犯性，也就是债权对抗债的关系当事人以外的其他第三人的效力。[12]特定物债权的债权人在第三人侵害其债权时，行使对该侵害行为的撤销权，与债权的相对性规则并不矛盾。因为在第三人侵害债权情况下，第三人与债权人之间已形成一种侵权责任关系，行使撤销权是非依债权关系提出的，因此不能用债权相对性规则来否定债权人对第三人所享有的侵权法上的权利。[13]第二，允许特定物债权的债权人行使撤销权与第三人社会经济活动自由并不矛盾。有人认为如允许特定物债权的债权人行使撤销权则不利于保障第三人交易安全，会使物无法往经济价值较高的地方流通与利用。但实际上，如允许特定物债权的债权人对侵害其债权的后一买卖行为予以撤销，而通过履行前一买卖合同取得特定物，此时第三人若对该特定物有高度兴趣，仍可籍由磋商谈判而从债权人处取得该物，只是取得价格是否符合经济效益而已。[14]第三，特定物债权的债权人无法撤销侵害其债权的后一买卖行为，则有违民法的公平、诚信原则。如不允许特定物债权的债权人行使撤销权，虽可使第三人的交易安全得到保障，但无法保障债权人对财产权及物的使用价值的正当期待，而且会纵容债务人“恶意性违约”，从而产生道德危机，危及整个财产权制度。因此从利益衡量的角度来看，应保护特定物债权的债权人之权益，而不能过于强调保护第三人的利益。在重复预售中，前买受人行使侵害特定物债权的撤销权必须具备以下要件：客观上必须有出卖人与后买受人所为后一预售行为致使前买受人的期待权无法实现；主观上必须有出卖人与后买受人均明知其行为会发生侵害他人债权的后果而希望或放任这种损害后果的发生，即具有侵害前买受人债权的故意。这种故意原则上应产生于行为之初，即出卖人与后买受人在开始实施行为时，就有希望或放任债权损害发生的心态。如果仅有后买受人的故意，则前买受人不得行使侵害特定物债权的撤销权。例如后买受人为前买受人的代理人，其先以委托人（前买受人）名义与出卖人订立预售合同，又向出卖人表示委托人不再预购该房，即以自己名义就同一房屋与出卖人重新订立预售合同并取得产权登记，此时出卖人有足够的理由相信后买受人的行为系委托人的真实意思表示，其并无侵害前买受人债权的故意。在这种情况下，前买受人仅能基于委托关系追究代理人（后买受人）越权代理的责任，而不能对后一预售行为行使撤销权。
通过以上三种方式，前买受人对后一预售行为请求宣告无效或行使撤销权的后果则是后一预售行为自始不具有法律效力，从而后买受人所取得的产权登记因无合法依据也应被撤销。对于原有法律关系的债权人即前买受人而言，此时其可请求原有法律关系的债务人即出卖人履行原约定的移转房屋所有权的义务，从而达到“强制履行”前一预售合同的目的。但这仅是法律赋予前买受人的一种救济权利，其可不请求宣告后一预售行为无效或放弃行使撤销权，而选择依据《解释》第8条第2项的规定要求出卖人承担“金钱赔偿”责任。对于救济方式，前买受人依法享有选择权。
二、其中一次预售已办理预售登记。
因办理预售登记，买受人的期待权即获得物权的排他性效力，同时该预售合同也取得较未办理预售登记的预售合同优先的效力。此时应根据“登记者受保护”的原则来决定支持买受人履行合同的请求、确认产权登记的效力。已办理预售登记的买受人可请求出卖人履行合同，能获得产权登记，亦可请求宣告未办理预售登记的买受人取得产权登记的行为无效。但后买受人已办理预售登记，其期待权获得保护必须同时具备为预购行为须为善意的要件，并由其对此负举证责任，否则承担举证不能的法律后果。
三、两次预售均已办理预售登记。
买受人的期待权因办理预售登记而具有物权化特征，故应按“登记在先者受保护”的原则来决定支持买受人履行合同的请求、确认产权登记的效力。前买受人办理预售登记在先，其不但可以请求出卖人履行合同，获得产权登记，宣告后办理预售登记的买受人取得产权登记的行为无效，而且可以直接请求登记机关注销后买受人的预售登记。[15]实践中亦有后买受人办理预售登记在先的情况，此时保护后买受人登记在先的期待权，必须同时具备其为预购行为须为善意的要件，并由其对此负举证责任，否则承担举证不能的法律后果。
注释：
[1] 王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第16页。
[2] 徐洁：“一房二卖现象的法律防范”，《法学》，2003年第1期。
[3] 王利明主编：《中国民法案例与学理研究（物权篇）》，法律出版社1998年版，第112页。
[4] 王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第136页。
[5] 廖斌：“物权行为的独立性与无因性之探讨”，《法律适用》，2002年第12期。
[6] 张翔：“论物权变动的理性基础及其实现”，《法律科学》，2002年第2期。
[7] “物权行为无因性”理论的缺陷以及我国民事立法对该理论的态度详请参阅王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第53-66页；周林彬著：《物权法新论——一种法律经济分析的观点》，北京大学出版社2002年版，第254-258页。
[8] 张广兴著：《债法总论》，法律出版社，1997年版，第204-205页。
[9] 杨立新著：《民法判解研究与适用》（第四辑），人民法院出版社1999年版，第34页。
[10] 王利明：“关于无效合同确认的若干问题”，《法制与社会发展》，2002年第5期。
[11] 详请参阅王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第4册），中国政法大学出版社1998年版，第164-166页；张广兴著：《债法总论》，法律出版社，1997年版，第209页。
[12] 杨立新著：《特殊纠纷案件的法理分析与法律判定》（1），吉林人民出版社1999年版，第219页。
[13] 王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第576-577页。
[14] 王文宇著：《民商法理论与经济分析》，中国政法大学出版社2002年版，第137页。
[15] 王利明：“试论我国不动产登记制度的完善”（下），《求索》，2001年第6期。
安徽省芜湖市中级人民法院·文勇 | 
