(二)翻译件认定的问题。《若干规定》第十二条规定:“当事人向人民法院提供外文书证或外文说明资料,应当附有中文译本。”实践中,当事人及其代理人,一般均向法院提供中外两种文本。但也存在一些问题,如当事人自己所作的翻译,能否确认?现在把握的原则是,应当有资格的翻译公司翻译,并经公证认证。对当事人自己翻译的证据材料,可经翻译公司审核,签字认定,以避免当事人原来确认自己提供的翻译,之后又反悔的情况出现。对于证据材料本身有中外文两种文本,没有约定哪种语言优先的,如果出现不一致,该怎么办?既然两种文本没有约定孰先孰后,就应责令当事人及其代理人重新提供文书,以便与原来文本对照鉴别。
(三)在港澳地区调取证据的问题。最高法院于2001年8月公布了《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》,并于同年9月实施。对取证的范围规定了三类:代为询问当事人、证人和鉴定人,代为进行鉴定和司法勘验,调取其他与诉讼有关的证据。对取证方式规定了委托取证方式,没有规定直接取证。在委托方法院要求的情况下,受托方法院可以将取证的时间、地点通知委托方法院,以便有关当事人及其诉讼代理人能够出席。安排还规定了可以“公共秩序保留”为由拒绝执行请求。这些规定为实践中内地和澳门相互取证提供了依据。对涉港案件的取证,目前尚没有协议安排。内地解决该问题的做法不一,主要有三种:一是由当事人或诉讼代理人自行取证;二是由当事人聘请司法部委托的香港律师办理有关事宜;三是由司法人员以其他身份赴港取证。第三种做法不可取。香港是一个高度自治的特别行政区,司法权是独立的,与内地最高法院没有任何隶属关系,而调查取证是行使司法主权的行为,内地司法人员赴港取证,是不适宜的,在实践中也容易引起纠纷。香港的法律属英美法系,对民商事案件实行“完全当事人主义”,调查取证由当事人或者代理律师进行,内地应尊重香港的法律传统。建议内地最高法院速与香港终审法院达成协议,妥善解决两地司法调查取证的问题。
三、关于涉外民商事审判中的管辖权
涉外民商事管辖权,是指一国法院根据本国缔结的或参加的国际条约和国内法对特定的涉外民商事案件行使审判权的资格。国家对涉外民商事案件行使管辖权是国家主权的一个具体表现,是国家主权在司法领域的必然延伸和体现。世界各国都很重视并争夺司法管辖权,不仅规定凡与本国有某种联系的涉外民商事案件具有管辖权,而且还规定,即使案件与本国没有联系,如果争议双方当事人合意选择本国法院管辖的,本国法院也可以行使管辖权。同时,正确行使涉外民商事管辖权,还关系到本国公民、法人乃至国家的民事权益得到及时有效的保护。同一个案件,由不同国家的法院审判,就会运用不同的冲突规范,选择不同国家的法律作为准据法,最终使案件的结果也不尽相同。因此,各国在法律中都规定了尽可能多的管辖权,很少使用不方便法院原则。如在规定专属管辖的同时,还规定协议管辖、默示管辖、平行管辖。在我国涉外审判实践中,对协议管辖、默示管辖、平行管辖提出不同观点。有的同志认为,按上述三类管辖受理案件后,当事人或财产不在国内,法院找不到当事人,给审判造成诸多不便,即使做出判决也执行不了,还不如不受理为好。我国《民事诉讼法》第244条、245条对协议管辖、默示管辖作出明确规定,法院应当认真执行。当事人通过书面协议选择中国法院管辖或对中国法院管辖不提出异议,并应诉答辩,是对中国法院的信任。即使审判中遇到一些困难和不便,也要认真对待,精心审理,及时作出判决,树立中国法院的形象。
平行管辖也存在争夺管辖权的问题。相同的当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的同时在两个或两个以上国家的法院进行诉讼,受理诉讼的国家法院是否都有管辖权?平行管辖,实质上是国家司法管辖权如何行使的问题。有的同志认为,凡到本国法院起诉的,就受理;有的同志认为出于国际礼让,对起诉的案件应与有关国家协商解决。在处理平行管辖时,应坚持行使国家司法主权的原则,不应放弃的绝不能放弃,同时照顾到国际礼让的情况,借鉴世界普遍通行做法,妥善处理好与他国的关系。对外国法院已经受理案件,如果预期外国判决能够在中国法院得到承认和执行,中国法院一般不行使管辖权;如果外国法院不行使管辖,当事人合法权益无法得到有效保护,或将有损于中国的社会公共利益、法律基本原则的,中国法院可对同一诉讼行使管辖权;如果中国法院对同一案件已经作出生效判决,或者中国法院已经承认了第三国法院对同一案件的生效判决,对外国法院作出的有关判决,应坚决予以拒绝承认和执行。