第一部分 概念及历史背景
一 概念
派生诉讼(DERIVATIVE ACTION)是指公司的合法权益受到他人的侵害，特别是受到有控制权的股东、董事或其他管理人员的侵害，而公司怠于或者客观不能追究侵害人的责任时，符合法定条件的股东或者利益相关者为了公司的利益，依照法定程序，以自己的名义提起诉讼，追究侵害人民事法律责任的诉讼制度。此项诉讼制度的诉因源于公司利益遭受的损害而不是由于股东或其他利益相关者自身的利益遭受的损害，诉讼权利并不源于名义原告而源于公司，名义原告并不代表自己而是代表公司以强制执行公司的义务，诉讼结果归属于公司而不归属于名义的原告，因而被称为派生诉讼。
19世纪初，英美两国为了加强对股东权的保护，制约公司管理层滥用其管理权，牺牲公司利益为自己牟取非法利益，以达到股东与董事之间的权利平衡，在衡平法上首创了股东派生诉讼制度，随后其影响力逐步扩大，相继被英美法系国家和大陆法系国家公司法所借鉴，如英国、美国、澳大利亚、加拿大、日本、我国台湾等的公司法都做了相应的规定 ，提起派生诉讼成为股东的一项重要权利，也成为现代公司法的一项重要制度。
二 派生诉讼与股东其他诉讼的区别。
在现代公司法中，公司股东 提起的诉讼有三种：个人诉讼(personal suits)、代表人诉讼(class suits or representative suits)和派生诉讼(Derivative suits)。虽然在理论和实践上派生诉讼和直接诉讼(个人诉讼和代表诉讼)界限有时很难区分，甚至会出现竞合，但是派生诉讼与直接诉讼在性质、程序规则、法律理念及救济措施等众多方面都有显著不同，在法律上对这两种诉讼竞选严格区分十分必要。一般来说，派生诉讼与直接诉讼的区别表现在：
第一：诉因(cause of action)不同。直接诉讼源于原告自己的利益受到侵害，目的是保护自己的利益;而派生诉讼源于公司的利益受到侵害，目的是保护公司的利益。
第二：性质不同。直接诉讼是股东个人性权利(individual membership rights)或自益权;而派生诉讼是股东公司性权利(corporate membership rights)或共益权 ，或者他益权 。
第三：诉讼程序不同。派生诉讼原被告设置与直接诉讼有着明显区别，公司为名义上被告却是实质上的原告，原告股东仅为名义上原告，直接诉讼原被告都是实质上的。派生诉讼有特别的前置程序，审理原则，不允许私自和解，这些与直接诉讼有着本质区别。
第四：利益归属不同。派生诉讼诉讼结果并不直接归属于原告，而是归属于名义上的被告公司，原告股东并不直接享有胜诉的收益，法律也禁止将胜诉结果直接归属于原告股东。
第二部分 派生诉讼基本制度之国别比较
一 诉讼当事人地位及资格
1 公司。公司的诉讼地位比较特殊，英国法与美国法将公司作为名义被告参加诉讼 ，而日本商法规定，公司在派生诉讼中既不是原告，也不是被告，但可与其他股东一起，在诉讼开始后，作为共同诉讼当事人参加诉讼。 而我国台湾公司法对此没有具体规定。无论公司在诉讼中的地位如何，其都是不可或缺的，没有它的参与，派生诉讼将无法进行下去。
2 原告股东 的资格。
对于什么样的股东能提起派生诉讼，各国规定差别很大，原因在于各国对派生诉讼作用及如何限制滥诉与保护权益之间平衡的理念不同。大体有以下几种限制：
(1)、同时所有权规则。(THE CONTEMPORANEOUS OWNERSHIP RULE)
自不法行为发生时起，直至整个诉讼期间，原告股东必须持有公司地股票，否则将丧失原告资格。在大陆法系国家美国许多州、英国、澳大利亚等国公司法并未规定同时所有权规则，而美国修正标准商事公司法和就大多数的公司法仍然有此项要求。然而法律仍然是否坚持这一规则的必要，至今仍是最有争议的问题之一。
(2)、一定时期一定份额的股东之拥有。
即代位公司提起派生诉讼的股东必须在一定期间内拥有法律所规定范围内的股份额。它是由日本商法和我国台湾公司法所规定的条件，英美法系国家一般无此种要件之规定。根据我国台湾公司法第214条之规定，只有继续一年以上持有已发行股份总数5%以上之股东始可提起派生诉讼。日本商法对派生诉讼只作时间上的要求即6个月前持续拥有公司股份者，而无占有份额的要求，法国公司法有持股比例限制且依公司资本大小逐额递减。实际上有无数额限制从本质上可以区分少数股东权还是单独股东权，有数额限制此项诉讼权实际上为少数股东权。
(3)善意要件(GOOD FAITH)或公正要件或称纯洁的手原则THE CLEAN HANDS RULE。美国英国加拿大、日本都在法律中确定了相类似的原则，原告股东必须能够公正和充分地代表公司利益，原告股东提起该诉讼必须是善意地，不能利用派生诉讼争取私人利益，提起诉讼地动机纯正，原告本人不能参与或批准了被追究地不法行为。(纯洁的手原则)
3、被告的范围。
关于派生诉讼被告(不包括公司本身)的范围，立法方式有两种：一为自由式：如美国，法律不限制被告的范围，由原告决定。另一种为限制式。例如日本，将被告限制为：公司董事、监事、发起人和清算人，以及就行使决议权而接受公司所提供利益的股东，和用明显极为不公正的发行价格认购股份者。 台湾地区关于派生诉讼中被告的范围更窄，其公司法第214条仅规定为公司董事。
4、其他股东的地位。
从理论上讲，各个股东在诉讼中的地位应是平等的，但各国有着不同的实践。当数个股东分别就同一事实提出派生诉讼时，若无其他限定因素，美国法院一般允许先立案的诉讼继续进行，其他诉讼则会被中止、驳回或合并到已立案的诉讼中去。当诉讼开始后，通常允许并鼓励其他股东，加入到原告队伍中去，当原告股东人数众多时，要指定代表人，按集团诉讼的要求来处理。日本法律规定，其他股东不得就同一标的再行起诉，但可作为“共同诉讼当事人”参加诉讼，权利义务等同于原告股东。其他股东即使不参加诉讼，对于该诉讼享有知情权。
二、前置程序。
(一)、请求程序(demand)股东在向法庭提出派生诉讼之前负有向公司提出要求公司对致公司损害发生的人提出诉讼的正式请求的义务，然而，由于两大法系国家公司法的规定不同，股东向公司提出正式请求时的要求不同。美国法要求原告股东提起诉讼之前向公司董事会提出相应请求，且等待期为90日，除非他能够以确切的证据证明这种请求是徒劳的。英国法对此无要求，但英格兰法律委员会制定的法律草案中规定原告股东在起诉28天前通知公司。日本商法第267条规定，原告股东必须向公司(通常为公司监事)提交诉前书面请求，且30日等待期，且没有豁免请求程序的情形。我国台湾地区仿效日本，在公司法第214条规定了诉前请求程序。值得注意的是，诉前请求程序并不能阻却派生诉讼，当公司或有关权力机构拒绝该请求时，或等待期届满，原告股东可以提起派生诉讼。
