2011年是“十二五”规划的开局之年，全国检察机关也进一步加大了打击渎职侵权犯罪的力度并把其提高到前所未有的高度。2010年12月20日，全国检察长会议在北京召开，在开幕式上曹建明检察长指出：“……进一步解决渎职侵权案件发现难、立案难、查证难、处理难等问题”。对于曹建明检察长提出的需要解决的这“四难”，作为一名工作在反渎职侵权一线的干警体会颇深。实践中只所以存在“处理难”，究其原因有多种。下面，笔者结合具体案例，就渎职侵权案件在实践中经常存在的几个问题、问题产生的原因及解决方式谈几点粗浅的看法。

    一、不同的办案部门、办案人员对有些问题认识不同

    （一）对犯罪主体的行为是否属于“从事公务”的认识不同
    《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）关于“从事公务”的理解是：从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。但是在实践中，由于社会现象的多变性和复杂性，有些情形不是该《纪要》所规定的情形能涵盖和包括的。于是在实践中也就产生了分歧。
如王某滥用职权一案。王某系某局副局长。该局集资建家属楼时，经职工选举后经局党组研究决定王某为建房领导小组组长，具体负责建房、拨款事项。局职工均把集资建房款交到局财务室，财务室出具盖有局财物公章的收据；经招标付某借用一建筑公司的资质与该局签订了施工合同（合同上盖的是局公章）。在施工期间王某未严格按照施工合同约定付款，在工程还没完工的情况下擅自决定将工程款全部支付给付某，而付某在工程没完成的情况下停工并将工人撤走，造成61万余元的经济损失。在对该案进行处理时产生不同意见，其中王某的行为是否属于“从事公务”则成为分歧的焦点。第一种意见认为，王某的行为属于“从事公务”，理由：（1）王某从事的工作属于委派。以其职责是否从事公务来判断，王某职权来源从形式上有职工选举和局党组的决定，局党组任命其为建房小组组长，其具有的拨款权来源于局党组的决定。（2）王某负责建房的行为性质属于从事公务。这是一个公益性质的活动，别人认为这是一个单位的事，住户把自己的权利委托给单位，而不是王某个人，并且在与承包方签订合同时，也是以局的名义签订的，合同书上加盖有局单位公章。根据《纪要》关于对“从事公务”的理解，王某的行为属于“从事公务”。第二种意见认为王某的行为不属于“从事公务”，理由：本案中的王某在从事建房领导过程中，所从事的拨款建房事项属于一种民事上的委托关系，而不是以国家机关工作人员的身份也就是其副局长的身份来从事与其职权相联系的公共事物；另外，王某所拨付的款项是职工集资的建房款，不是国有财产，其行为不符合《纪要》对从事公务的规定，所以其行为不属于“从事公务”。
此案历经三年多的时间，经过无数次讨论，采纳了第一种意见，法院以王某犯滥用职权罪一审判处其有期徒刑三年缓刑五年。但是由于该问题在实践中产生的分歧给案件处理带来的困难也应该引起足够的重视。

    （二）渎职行为与造成的危害后果之间是否存在因果关系认识不同
    根据罪责自负的基本原则，一个人只能对自己的危害行为及其造成的危害结果承担刑事责任。因此，当危害结果发生时，要使某人对该结果负刑事责任，就必须查明他所实施的危害行为与该危害结果之间具有刑法上的因果关系。这种因果关系，是在危害结果发生时使行为人负刑事责任的必要条件。但是在渎职案件中，由于因与果联系的复杂性，有时因果关系不是那么简单明了会很复杂，特别是多因一果、一因多果或多因多果的情况下，认定起来更为复杂。从而导致实践中，不同的办案人员对于同一个案件中行为人的渎职行为与危害后果之间是否存在因果关系的认识不同。如王某玩忽职守案件。2005年5月份——2007年10月份，王某在任县工商局注册股股长期间，对申请办理注册登记的三家木业公司不认真审查、核实（据调查这三家公司既无场地也无设备、人员），给三企业办理了注册登记手续，颁发了营业执照；2007年6月份对一工艺制品有限公司进行年检时，不认真审核，在该企业严重不符合年检条件的情况下，签署同意年检的意见；2005年10月份，在一木制品厂申请变更登记时，不认真审查，导致并不符合变更条件的该企业予以变更。以上五企业自2007年2月份至2008年4月份期间多次虚开增值税发票、骗取出口退税，共造成国家税款损失180余万元。对于造成的这180余万元的经济损失与王某的玩忽职守行为之间是否存在因果关系，在处理时产生分歧意见。第一种意见认为：王某的玩忽职守行为与造成180余万元的经济损失之间存在有刑法上的因果关系（属间接因果关系、偶然因果关系）。对王某应以玩忽职守罪定罪处罚。第二种意见认为：王某在工作中虽然存在渎职行为，但180余万元的经济损失不是王某的行为直接所致，这180余万元的经济损失与王某的玩忽职守行为之间不存在必然的联系，也即王某的玩忽职守行为与危害后果之间不存在因果关系，王某的行为不应认定为玩忽职守。
    诚然，本案中导致180余万元的经济损失的原因很多：违规注册、年检、变更、税务人员渎职行为、公司虚开、骗税等。但根本原因之一还是“违规注册、年检、变更”等。本案中正是由于王某的违规行为，才使得180余万元的经济损失具有了现实可能性，所以王某的渎职行为与造成的后果之间具有引起与被引起的现实可能性。无形之中将其置于一种可能会对社会造成危害的危险状态，其就具有对应性。所以，王某的行为构成玩忽职守罪。

    （三）最高人民检察院制订的关于某个犯罪领域的“指导性意见”，对法院是否具有约束力认识不同
    《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（2001年12月17日起施行）第一天规定：司法解释是指最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所做的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。司法解释对法院、检察院具有约束力是勿容置疑的，但是，在实践中最高人民检察院为了推动、落实某项检察工作的开展，提出的指导性意见不属于司法解释；不属于司法解释的指导性意见对法院是否具有约束力，办案人员对此持不同的意见，不同的意见必然导致不同的结果。如最高人民检察院以“高检发渎检字（2008）12号”下发的《关于加强查办危害土地资源渎职犯罪工作的指导意见》（以下简称《意见》），该意见对于当时一个时期内做好查办危害土地资源渎职案件工作提出了六个指导性意见。在办理某乡土地所副所长盛某玩忽职守一案时引用了《意见》中二规定的“准确确定损失后果”进行立案侦查。但是最后在处理时对引用《意见》的情况产生分歧，有人认为该《意见》虽然不是司法解释，但是法院也应该在审理时进行参考，应将该案提起公诉；有的认为该《意见》不是司法解释只是检察机关内部的一个文件对法院也就不具有约束力，不同意将案件提起公诉。由于该案造成的后果比较严重，属于大案，领导比较慎重，先与法院结合，法院认为依照法律规定完全能判决，于是提起公诉，后法院依法作出有罪判决。案件的判决带给我们的不是轻松，而是思考：在以后的办案中如何处理和解决类似现象的发生？

    二、案发原因多，责任分散，在认定责任人时存在难度。
    渎职案件由于其特殊性，案发的原因不如一般的刑事案件那样单一、易于辨认。有的案件案发原因多，有时介入其他的人为因素，有时介入自然因素，从而导致责任分散，在认定责任人上存在很大的难度。如上述王某玩忽职守导致180余万元的经济损失案件，正是由于该案不仅有工商部门王某玩忽职守的行为，同时还有税务部门工作人员的玩忽职守行为、公司真正的操纵者虚开增值税发票、外贸公司的骗取出口退税等违法行为的介入，所以在认定王某的行为构成玩忽职守罪时分歧很大。有的认为王某与造成的危害后果之间属于玩忽职守案件中的因果关系中的偶然因果关系，应该定为玩忽职守行为；有的则认为造成180余万元的经济损失不是王某一个人的责任，其他因素较多，追究王某的刑事责任与情、与法均不和合适，最终导致无法处理。

    三、部分条款中语言规定的模糊、实践中不好把握和界定
    《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《规定》），该《规定》不但在玩忽职守案和滥用职权案的第8、9项中规定了“造成恶劣社会影响的、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。”而且在其他条款中也规定了“其他情节严重的情形或者其他应予以追究刑事责任的情形”类似的模糊语言。这些规定是为了防止实践中一些犯罪行为被漏掉，但也正是这些规定在实践中给反渎案件的处理带来了很大的不便。“请问：何为造成恶劣社会影响？何为遭受重大损失的情节？”在实践中即没有具体的规定、解释，也没有可参考的标准；从而导致有些案件无法处理。如某派出所户籍警于某玩忽职守案件。黄某为甲乡涉嫌抢劫批捕在逃的犯罪嫌疑人，为了逃避处罚在涉嫌抢劫犯罪的5年后通过他人找到在乙乡派出所任户籍警的于某，让其帮助自己在乙乡以黄某某的名字重新落户，于某对黄某的申请落户手续在没有认真审查的情况下就为其在乙乡以黄某某的名字办理了落户手续并将其及家人共5口人全部迁至内蒙古。致使涉嫌抢劫的犯罪嫌疑人黄某长期外逃，直到案发18年后黄某才被抓获（后黄某因犯抢劫罪被判处有期徒刑7年）。于某也因涉嫌玩忽职守罪被立案侦查。后在对该案的处理上公诉部门办案人员产生了分歧。有人认为：于某作为国家机关工作人员不认真履行职责为涉嫌抢劫犯罪的嫌疑人黄某办理在乙乡的落户手续并将其迁至内蒙古，导致黄某在逃18年，在社会上造成了恶劣影响，于某的行为涉嫌玩忽职守罪，应予以追究刑事责任。有的人却认为：于某虽然为黄某在乙乡办理落户手续时没有认真履行职责，并导致黄某在逃18年，但是其行为并没有在社会上造成恶劣影响（既没有新闻媒体对此事的报到也没有在社会上造成其他不好的影响），不能对其以玩忽职守罪追求刑事责任。期间有人提出同样的案件其他省有判决的，得到的答复是我国遵循的不是判例法等等一些理由。最终于某玩忽职守案件以撤案而告终。
 
    四、解决途径
    要消除上述分歧的途径主要有以下几个方面入手：
    首先，司法机关尽快建章立制。针对《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中玩忽职守、滥用职权8、9情形以列举的形式进行表述，以便在实践中具有可参考性。
    其次，反渎干警提高自身业务素质，加强与侦监、公诉部门的沟通、协调。反渎干警不仅要不断提高业务素质，经常更新自己的知识体系；而且多向其他院反渎部门学习经验。尤其是在立案之前多思考，不要为立案而立案，立案是为起诉、甚至判决的必要的基础。在立案之前，拿到线索时就开始考虑，犯罪主体是否适格，其次是渎职行为造成的危害后果是否达到法律规定的标准，最后还要考虑危害后果与渎职行为之间是否存在因果关系。上述三步考虑之后，根据所掌握的线索、初查情况，在立案前写审查报告时，按照公诉部门的审查报告标准来写，尤其是在认定被查对象涉嫌的主要问题时，要按照起诉书认定事实的标准来写。对于可能出现的分歧问题，应当报请检察长并在检察长的主持下与侦监、公诉部门就该分歧问题进行沟通与协调，最终达成共识。过硬的业务素质再加上严格的要求，必然得出高质量的案件。这样的案件立案时就达到了侦结、甚至起诉的标准，在以后的诉讼过程中也就必然减少分歧现象的出现。
    第三，加强与法院刑庭之间的沟通与协调。严格执法不是机械执法，由于案件的保密制度需要，在案件未提起公诉之间任何人是不能向外人透漏任何有关案件情况的；更不用说与法院就具体案情进行探讨了。不能探讨具体案情并不代表不能探讨某一类、某一种司法实践中遇到的现象和问题。在不违反规章制度的情况下，就上述问题与法院刑庭进行探讨既能解决问题又融洽了气氛、沟通了感情，何乐而不为呢？
    只有制度的完善，才能减少实践中的分歧、才能让司法人员在实践中有章可循、便于操作；在没有具体规定的情况下，相关部门之间的沟通、协调也不适为一种解决问题的方式。（作者：范县人民检察院  田利英）

责任编辑：寇树婷