--兼与罗万里先生商榷

谭启平西南政法大学教授9M7M-l0\9Z,H

关键词:合同履行/不可抗力/民事责任/风险/免责规则/r%y%x#Z)N.B%[1W1Q-c

内容提要:通过对不可抗力下不同合同履行情况进行个别分析,认为不可抗力下并非可以"一刀切"地免除所生的所有民事责任,可免除的责任仅限于违约金责任和违约损害赔偿责任;进一步分析不可抗力规则下双方利益状况,由此认为不可抗力免责规则是合乎公平之原则,反之,若采按比例分配风险规则将导致不公。

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一、不可抗力的概念辨析:}9lg!Y2C!PL

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"不可抗力"根据《法学词典》解释即"不可抗拒的力量",指人力所无法抗拒的强制力[1]。不可抗力的概念最初源于罗马法,当时的"不可抗力"除了现代意义的不可抗力事件外,还涵盖了意外事故在内[2]。法学概念的日益特定化和精确化使罗马法的不可抗力分离出意外事故,并赋有了与不可抗力不同的法律意义。一般而言,意外事故并非一概的作为免责事由,而不可抗力在各国法律中基本上被确定为免责事由,并且是一项法定的免责事由[3]。对于不可抗力的内涵界定,判例和学说存在着不同观点,主要有主观说、客观说和折衷说[4]。主观说强调事件发生的不可避免性,即当事人主观上尽了最大注意仍不能防止阻碍合同履行的事件发生;客观说强调事件是客观情况,即外在于人的行为、发生在当事人意志之外的事件;折衷说则糅和了主观说与客观说的主要观点,既认为事件是外在客观的,又要求当事人主观无过错。如我国《民法通则》定义不可抗力为"不能预见不能避免并不能克服的客观情况",即采取了折衷说观点。比较而言,折衷说更全面,更能说明不可抗力与免责之间的内在联系:一是事件发生的非人意志性,二是当事人没有过错。在这种界定下,不可抗力的外延包括某些自然现象(如地震、台风、洪水、海啸等)和某些社会现象(如战争等)。

由于理论上以及实践中不可抗力与意外事件往往十分接近但性质却迥异,因此许多学者也试图以通过区分不可抗力与意外事件,以求给不可抗力确定一个明晰的边界。例如有的学者提出意外事件是特定当事人不能预见和不能防止,而不可抗力则是一般人主观上不可预见和不可防止;意外事件的不可预见性是指特定的当事人尽到合理的注意而不可预见,而不可抗力则即使尽到高度的注意和谨慎也不可预见;意外事件虽具有不可预见性,但常常能够改变和克服,而不可抗力即使预见到也是不可避免和克服的,或者认为,意外事故是无法预料、无法防止的事件,与不可抗力有某种联系,由不可抗力间接引起的一些事件[5]。%A2^#g%J7b

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理论上还有另外一种对不可抗力的界定,即与情事变更制度相对应的不可抗力制度,此处的"不可抗力"主要是指引起合同履行不能的客观情况,而非固定的某些事件。在大陆法系的理论中,这两个制度十分接近又严格区分,各自的适用范围并非从事件本身的性质来确定,而是根据事件引起的后果来区分:如果因遭受不可预见、不可避免、不可克服的事变致使合同无法履行的,适用不可抗力;因不可预见、不可归责的事变,使得维持合同原有效力将导致双方利益关系严重失衡的适用情事变更制度。从客观表现来看,二者所包含的范围具有相当大的重叠,情事变更事件除影响合同履行的社会经济形势的剧变之外,前述的天灾、罢工、政府干预等自然现象和社会异常现象也可能引起合同的情变。同一事件既可能引起情事变更,也可能引起不可抗力,其性质必须结合该事件对合同的影响程度来确定[6],我国1997年统一《合同法》未规定情事变更制度,因此若由上述如自然现象、社会异常现象等不可抗力事件引起的履行艰难或不实际或无意义时,似乎也一概地以不可抗力适用之。这将使不可抗力与免责之间的关系更加复杂。/_1b%a*e.Xo2N5L:q0m-^

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下文将就不可抗力事件对合同的影响程度以及不同程度下的责任承担情况进行分析。'V?6I'sX*^%I2l'\

二、我国不可抗力与民事责任承担0?(H+b$~8~1S2\.T2p#R

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我国《合同法》"违约责任"一章的第117条规定:"因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或全部免除责任,但法律另有规定的除外"。《民法通则》更将不可抗力作为免除合同责任,包括违约责任在内的一切民事责任的事由,其第107条规定"因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的,不承担民事责任。法律另有规定的除外。"这两条规定确立了不可抗力作为法定免责事由的法律地位。如上所述,我国并以"事件+对合同影响"两标准来界定不可抗力,因此不可抗力事件如多位学者所描述的将会引起合同的迟延履行、部分履行、全部不能履行、不适当履行、履行艰难或无意义等多种形态,在不同的形态下不可抗力所导致的免责各有不同,并且由于法律赋予违约方免责,则使合同双方当事人对违约造成的损害,也可称为"不可抗力风险"的分担与一般违约中的合同责任分担有所不同。下文分别阐述:

'b;@;d#^#k1.不可抗力导致迟延履行时的责任承担。

不可抗力导致合同必须迟延履行的情形,如因不可抗力发生交通中断,不可抗力导致的供水供电中断以致生产中断等,即不可抗力未导致合同标的物毁损,但标的物的按时运送、完工等在时间上有所延迟,暂时阻碍了合同的履行,障碍解除后受不可抗力方尚有能力履行合同,这时可能出现两种情况:一是对方仍要求履行,二是合同目的落空,对方要求解除合同,这里只讨论前一情况,后一情况在下文另作阐述。前一情况即迟延履行,这时受不可抗力方仍应履行合同,但由于迟延导致的违约责任,如违约金责任、损害赔偿责任,可以依据不可抗力免责规则予以免除。)^3m5mO){%Ih4M%^/n0B1D

金钱债务的当事人可否援用不可抗力免责条款,有的观点认为"金钱之债一般不适用不可抗力"[7]。类似的观点如"履行不能不包括金钱之债"[8];笔者认为不可抗力固然不能导致金钱之债的履行不能即不可能免除金钱债务,但金钱之债仍可能因不可抗力引起迟延履行,如因不可抗力致使银行系统线路中断,因不可抗力导致金钱筹措困难等。这些情况下的迟延同样是因客观存在的不可预见、不可避免并克服的情况引发的,违约方没有主观过错,因此依法律对不可抗力的条件要求,违约方可以援用之获得免责。

7P*C7[5m2P;h2.不可抗力导致部分履行不能的责任承担。

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由于不可抗力导致部分履行不能,主要指因不可抗力导致标的物部分丧失,并且不论该标的物是特定物或种类物,都将导致合同部分履行不能[9]。王利明教授认为如果不可抗力的发生导致合同部分不能履行,应由对方决定不履行一方是否履行合同。双方认为继续履行对其没有意义,则应当免除不履行一方的履行责任和违约责任。如果对方要求部分履行,则不履行一方应当继续履行其能够履行的部分[10]。据此,部分履行不能同样会引起合同目的落空或仍应继续履行两种不同结果。部分履行不能造成合同目的落空进而解除合同,合同解除后双方的责任承担情况,下文专门阐述,在此只讨论合同仍有履行意义的情形。8^,\Rq2F5e5k

若是双方均未履行之前而一方遭受不可抗力,__则违约方可以只履行一部分,对未履行部分可以不再履行并不承担违约责任。被违约方也仅需履行相应部分的合同义务,对剩余部分合同义务,可以行使同时履行或先履行抗辩权拒绝履行;若是被违约方已先履行合同义务而后违约方才遭受不可抗力,则违约方仍只需履行可履行的部分,至于被违约方已履行的、违约方被免除履行责任相对应的那部分履行(一般是金钱或劳务),违约方对此未支付对价,因此没有保留这部分利益的权利,被违约方可以依据不当得利请求违约方返还。至于违约方可否依据不可抗力免责规则,免除其返还不当得利的义务,笔者认为是不可以的。首先,返还不当得利本身是一项义务,而非责任,其性质上并没有责难义务方的含义;其次,不可抗力免责是指因不可抗力而产生的一些责任,由于无可归责而免予承担,而不当得利之债却不是由不可抗力所引起的,而是衡量双方的现存利益,如果不返还则对一方过于有利,另一方过于不利,出于公平而负担于一方的义务,因此不可抗力免责规则不能在此处适用。*`0y-[$X6g%a

^)sF)H%T9v;t!o+k(b3.不可抗力引起不适当履行的责任承担。因不可抗力如水灾、地震导致标的物质量出现瑕疵,或是加害给付,都引起不适当履行。不适当履行的违约责任包括采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、解除合同[11],不可抗力是否可使全部责任得到免除不无疑问。笔者认为,不适当履行应类比部分履行处理,对于可继续履行或可采取补救措施的部分不得免责,对于无法补救或补救后仍存在的损失可免责。因不适当履行致合同解除的,其处理在下文一并阐述。

4.不可抗力导致合同全部不能履行及合同解除的责任承担。

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合同全部不能履行,只能发生在标的物全部遭不可抗力而毁损灭失的情形下,此时合同目的必定无法实现,因此引起的法律后果是合同解除。由合同解除产生的责任承担与不可抗力的关系是本节讨论重点,由于不可抗力导致合同解除的事由还有迟延履行债务致使不能实现合同目的,或是部分不履行,致使合同目的不能实现,因此下文一并论述。

根据《合同法》第97条规定:"合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的根据合同情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状,采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。"该条规定的"赔偿损失"究竟是什么损失在解决可否依不可抗力免责问题上至关重要。各国关于合同解除与损害赔偿之间的关系有不同的观点。法国民法认为,在债务人违约的情况下,损害赔偿已经成立,即使合同解除了,该损害赔偿仍然存在。德国民法认为合同解除场合不存在合同不履行的损害赔偿。瑞士债务关系法则考虑到非违约方的损害也需要适当赔偿,允许非违约方请求因合同解除所致损害赔偿,即所谓信赖利益的赔偿。我国《合同法》没有说明该损害赔偿范围究竟有哪些,学界则歧见纷呈,有的认为该损害赔偿包括无过错方所遭受的全部损失,有的认为该损害赔偿仅是债务不履行所生责任,还有的认为在许多情况下损害赔偿与合同解除是相互排斥的[12]。笔者认为第一种观点较为合理,合同的解除并非抛弃先前的对合同的救济,而是避免损害进一步扩大,因此合同解除时合同不履行而产生的责任包括违约金及损害赔偿。至于损害赔偿的程度存在两种标准:一是赔偿当事人因违约所失的期待利益,使其处于如同合同被履行一样的状态;一是赔偿当事人的信赖利益,使其恢复到合同订立前的状态。显然前者是违约中的损害赔偿,后者才是合同解除中的损害赔偿。因此,合同解除时违约方应赔偿的损害是对方的信赖利益损失。富勒在其名篇《合同损害赔偿的信赖利益》一文中称"信赖利益须解释为至少主要包括'妨碍的收益'和'造成的损失'"[13]。其中"妨碍的收益"等同于丧失的机会利益,"造成的损失"则指为履行而投入的成本。

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笔者认为不可抗力所致的合同解除,可以运用不可抗力免责原则免除只包括信赖利益的损害赔偿,其他责任如恢复原状,采取其他补救措施的责任仍不可免。理由在于恢复原状其实质是返还不当得利之债,恢复原状并非基于一方过错而产生的责任,而是基于一种不公平的事实状态,即"所得不应多于应得"[14]。既然合同已解除,合同一方当事人未支付对价地保有合同利益显然是不公平的,即使有不可抗力的介入仍不免于这种不公平状况,况且不可抗力免责旨在降低受不可抗力方的不利益,没有理由反而让违约方因不可抗力而获得额外利益,因此,恢复原状的责任不可免。采取其他补救措施责任的目的在于防止合同解除造成的损失进一步扩大,显然若不承担此项责任导致的损害是由当事人主观过错引起,而不是由不可抗力引起的,因此不可免责。~'y-T+M:I*{3@

三、不可抗力免责下双方利益分析

不可抗力免责规则,指由不可抗力引起的违约责任可得免除,这种免除不总是全部免除,而是针对不同的情况免除对应部分的违约责任,并且也并非所有的违约责任形式都可以免除,根据实际情况来看,主要被免除的责任是违约金责任和损害赔偿责任。至于如:返还义务、恢复原状责任、采取补救措施责任等一般不能免。在不可抗力免责规则下双方的利益状态是判断是否将不可抗力造成的损害转嫁给了被违约方,是否导致合同双方利益失衡的前提,也是评判该项规则的合理性与否的标准。

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先以同时履行的合同为例,当不可抗力导致合同部分履行时,双方都获得了履行部分相同比例的期待利益(本文中的期待利益指纯利益或利润),而就不能履行部分,由于违约方不能履行该部分的合同义务,另一方即无法从该部分合同履行中获得期待利益并弥补信赖利益,对应地,该另一方在由于没有获得对待给付也便免除了自己的给付义务,这样,违约方也无法就该比例的合同中获得期待利益。可见部分履行不能对合同当事人的影响是相互作用的,并且是一一对应的,违约方损失了多大比例的期待利益连同这部分信赖利益,被违约方的同样比例的期待利益和信赖利益也相应遭受损失。可以说,合同双方的损益是相当的。8l5g1_/MQ.j'O$Zo2k2a

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当不可抗力导致合同全部不能履行以及各种合同解除的情形时,双方均丧失了全部的履行利益,另外由于是同时履行的合同,因此可以认为停止履行合同时双方为合同所作准备的进度一致,即认为双方投入的信赖利益的比例一致,也就是说双方损失的信赖利益也是相当的。

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迟延履行中双方仅仅推迟了实现利益的时间,对各自的期待利益影响极小,即使有,也是双方都存在的迟延期的机会利益的损失。因此,双方的损益仍是相当的。7P:m:|2|9N8E+rSh4c

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在一方先履行合同中,一方的信赖利益投入的比例将大于另一方信赖利益投入,如果不平摊是否是对先履行一方不公?本文认为不会,因为同时履行是合同的常态,只有特别约定即须经先履行一方同意,一方才负先履行义务,因此可以认为先履行一方已意识到并自愿担负先履行而对方可能不履行的风险,并可以认为该方之所以愿意承担此风险是期待该风险带来更高的利益。例如以许诺先履行以增强竞争力、争取交易机会。高风险高利益是当事人的选择,以超比例风险获取期待利益也是当事人的选择。因此可以认为各方所遭受的损失虽在比例上不相当,但仍是与各自的期待利益相适应的。超出比例部分损失是期待利益所带来的风险,这种风险损失应由其承担,由另一方分摊反而有违公平。+q,D+S9f'D9N

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四、不可抗力免责的理论基础'z/A7n#m4J8U!h4l/a'J

罗万里先生在《论不可抗力的风险分配与公平原则》[15]一文中对不可抗力免责规则的合理性提出质疑并提出新的不可抗力风险分配规则:"合同因不可抗力事由不能履行或不能完全履行,违约人根据过错责任原则免除一切违约责任;当事人双方因不可抗力而导致的不可抗力损害,由双方依公平原则按一定比例(五五或四六)共同承担",根据罗文知其所谓"不可抗力损害"主要指由于不可抗力导致的期待利益和信赖利益的损失。罗文认为不可抗力免责规则不符合公平原则,使当事人双方利益不平衡,这种不公平是采取了"偶然事件由被击中者承担"的狭义"被击中者"观点的结果。笔者则认为罗文的观点值得商榷,不可抗力免责规则的合理性不容置疑。

罗马法中"偶然事件由被击中者承担"是作为债法的一项原则,包括侵权之债也包括违约之债。在侵权之债中由于没有侵权主体只有受侵权一方,因而侵权所造成的损失当然由被击中者承担。在合同之债中虽然不可抗力的物理落点在一方的特定标的物上或某一履行环节上,但被击中者并不如侵权之债中只有一方当事人,受合同不能履行影响的恰恰是合同双方。因此在合同之债中,不可抗力的被击中者实际是合同双方,原因即在于合同将双方结合成利益共同体,击中了合同则同时击中了利益共同体的任一方,合同如同传感器一样将不可抗力均匀地分布于双方当事人之上。罗文混淆了侵权之债中被击中者和合同之债的被击中者,或是错误地将不可抗力的物理落点当作被击中者,因而得出了"狭义被击中者"结论。8|-@1LJ#f0Y

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受不可抗力方得免除合同责任,一方面的理由固然是由于该方无过错,不应承担违约责任,更深一层的理由应是合同利益共同体理论。合同利益共同体理论指达成了合同的双方在事实上已经形成了一个以合同为纽带以利益为共同目的的整体,这个整体的两端其利益是相对立的又是相互依存的,一方的利益以另一方的利益为前提,一方的利益不存在无疑也导致另一方的利益的消亡。不可抗力作为一种风险存在于任何合同之中,使合同的预期目标受挫,使合同利益减损乃至丧失,不可抗力不论其落在哪一方之上,都会通过利益共同体传导至共同体的另一方,使另一方也遭受损失。由此可以看出,不可抗力对合同的击中不会也不可能只集中在一端,它必然是使双方利益都有损失。免除违约方的违约责任,让各方承担自身的利益损失,即"偶然事件由被击中者承担"正是顺从了天然的风险分配。若违约方不能通过不可抗力免责,违约方必须给予被违约方损害赔偿,即使其恢复到如同合同被适当履行的状态,使其获得了期待利益,则被违约方在不可抗力事件中一点损失也没有,而违约方则不仅要承受自身期待利益的损失,还要补偿对方的期待利益。这种情况才真正是将不可抗力造成的损失集中到了合同的一端,成为重大不公的根源,这种人为的分配风险的方式才是违背合同利益共同体理论。罗文提出利益共同体理论没有错,但该理论非但不能支持其结论反而成为其结论的一个逻辑上的致命弱点。

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罗文还提出"双方因不可抗力而导致的不可抗力损害,由双方依公平原则按一定比例(五五或四六)共同承担"并认为不这样分担就是没有注重公平原则在合同责任中的运用。笔者认为作者得出这种结论过于草率。'}*r7z(?7x%a,X7t,P-o;}.?-u+R!V

首先,对不可抗力损害实行五五或四六的一定固定比例分担非但不能体现公平原则,反而是危及公平原则的。作者在文中也引用了徐国栋先生关于公平的论述,即"以利益均衡作为价值判断标准来调__和民事责任的要求,谓之公平。公平原则反映了实现当事人之间利益平衡的要求。"该论述中的"利益均衡""利益平衡"绝不等同于"利益平均"。众所周知,在合同中"利益与风险同在",双方当事人期待的利益在数值上并不相等,而与其各自承担的风险相对应,高风险高利益,低利益低风险,在利益共同体作用下,不可抗力给双方造成的损失可以说是比例相当的,如部分履行双方都损失了不履行部分的期待利益,损失了相同比例的期待利益在数额上却并不一定相等,而这种数额上的不等是必要的,因为各方总的期待利益不相等,而其期待利益又与风险相适应",获利益者承担风险"申言之",获多大利者承担多大风险,例如合同的两方,A期待利益为20万,其因合同落空的风险也是20万,B期待利益为100万,其因合同落空的风险也是100万,期待利益高者其所担风险则高,其所遭受的损失也相应大些,这样才符合公平理念。罗文未考虑到风险与利益的关系,错误地将"利益均衡、利益平衡"当作"利益平均"而在当事人之间就总损失进行数额上的平均分割,其结果只可能使得原本小利益一方A要分担大利益者B的部分高风险。假使合同一半未得履行,总损失是60万,依罗的风险分配规则A应承担30万的风险损失,即A除了要承担自身的10万风险损失还应承担20万来自B的风险损失,显然对A重大不公。因此,罗的分配风险规则反而导致不公的局面。

其次不可抗力免责规则适用了公平原则。罗文称不可抗力免责规则只体现了过错责任原则没有考虑公平原则。而事实上不可抗力免责规则恰恰是考虑了公平原则的结果,这主要体现在两个方面:(一)如前所述,不可抗力对双方造成的损失状态,由于利益共同体的作用而表现得损益均衡,通过免除违约方的违约责任和损害赔偿责任,则保持了这种均衡状态,正是体现了公平原则,反之则破坏了公平。(二)不可抗力免责并非免除一切责任,例如返还责任、采取补救措施责任仍不可免。而不免这部分责任的理论基础便是公平原则。早在罗马法时代",当意外事故致使物品灭失或者致使给付不能时,债务人得到解脱,除非有相反的协议。既然这种风险由债权人承担,如果债权人也应当实行相对应的给付,他仍同样负有给付义务,尽管他的目的未达到。"[16]这是最早的不可抗力免责规则的内容,不难发现当时的免责规则对遭受不可抗力的债务人非常有利,他不仅无需赔偿违约给对方造成的损失,他甚至可以在不对待给付的前提下要求对方履行义务,即这一免责规则实际上相当于免除了债务人的一切损失,而将风险损失全都转嫁给了债权人。债权人债务人之间的利益显然有失均衡。而现代的免除规则中,违约方仍负有返还责任、违约方不采取补救措施所致对方损害应予赔偿,被违约方无需对违约方未履行部分对待给付,这些无不是立足于公平原则避免利益失衡所进行的考量,换句话说,现代的不可抗力免责规则中,在选择免责事项与不免责事项上,充分考虑到了双方利益的均衡和协调。从罗马法免责规则过渡到现代的不可抗力免责规则,决定性因素就在于公平原则,公平原则的引入并依此衡量双方利益状态进而恰当地分配风险损失正是不可抗力免责规则区分于罗马法免责规则的特征所在。结合以上两个理由,笔者认为不可抗力免责规则才是真正体现了公平原则。

五、结语![3]%m%h0u/]

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不可抗力作为人类未能克服或征服的自然力量和社会力量,对于仅仅以主体存在的合同当事人而言,无疑是过于强大,以致于出于人道关怀的民法无法苛责于任何一方,由此而产生不可抗力免责规则。在不同的合同中不可抗力的影响程度不同,因此在决定免责事项和免责程序时,不免从公平原则加以考量以保证合同双方利益均衡。因此不可抗力的界定、不可抗力与民事责任关系、深层次的还有公平原则在不可抗力免责规则中的运用,便构筑了完整的不可抗力免责规则体系。而这一体系的目标集中于不可抗力与民事责任承担上,使其成为最有意义的部分,也即是本篇论述的中心。

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注释:

[1]法学词典增订版[M].上海辞书出版社,1984.86.-M2b:I$S0@0i)H0}

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[2][意]彼德罗彭梵得.黄风译.罗马法教科书[M].北京:中国政法大学出版社,1992.

[3]王利明.违约责任论修订版[M].北京:中国政法大学出版社,2000.I.G'c9x1l:W-d6C

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[4]王利明.违约责任论修订版[M].北京:中国政法大学出版社,2000.:E(j%I)?O5?0Q-h4U

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[5]王利明.违约责任论修订版[M].北京:中国政法大学出版社,2000.E(r6S5F#T

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[6]张照东.错位的"合同目的落空"[J].人大复印资料台、港、澳及海外法学,2000,(7).8f,e6Z#X6Z*I?8W

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[7]张照东.错位的"合同目的落空"[J].人大复印资料台、港、澳及海外法学,2000,(7)./m8X5a4k)B.Y%p

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[8]王家福.民法债权[M].北京:中国政法大学出版社,1991.:{/M8\m(y,p6l

[9]王家福.民法债权[M].北京:中国政法大学出版社,1991.

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[10]王利明.违约责任论修订版[M].北京:中国政法大学出版社,2000.X%G9j(A(h9I(e6[!T

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[11]王利明.违约责任论修订版[M].北京:中国政法大学出版社,2000.

[12]王利明.违约责任论修订版[M].北京:中国政法大学出版社,2000.

[13][美]富勒.韩世远译.合同损害赔偿的信赖利益[A].北京:民商法论丛7[C].法律出版社.

[14]傅静坤.二十世纪契约法[M].北京:法律出版社,1997.97.;Q+c,S#I!]+Y%x

[15]罗万里.论不可抗力的风险分配与公平原则[J].河北法学,2001,(1).

[16][意]彼德罗彭梵得.黄风译.罗马法教科书[M].北京:中国政法大学出版社,1992.

出处:《河北法学》2002年第3期