最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以下简称《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，根据该项规定，建设工程合同的承包人违法分包建设工程的行为是无效民事行为。实践中，大多数人以为未与发包人事先约定或承包人将工程分包给不具备资质条件的施工人的分包行为应当认定为无效行为。笔者以为不妥。分包合同的效力可以补正，建设工程竣工前，发包方与承包方未有分包约定的分包行为可以因发包方的认可而有效，不具备资质条件的分包人与承包人签订分包合同的行为可因分包人取得相应资质而有效。 合同效力补正是指当事人所签订的合同违反了法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或实际履行来使合同满足有效的条件，促使合同有效。我国司法实务上已有合同效力补正的先例，最高人民法院在《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中对开发商补办手续规定宽展到一审诉讼期间，《关于审理商品房买卖纠纷若干问题的规定》对开发商补办相关开发手续也宽展到一审诉讼期间，这些规定在实践中，都取得了较好的社会效果。《解释》第五条对承包人超越资质承揽工程合同效力补正问题作了规定：“承包人超越资质等级许可的范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应的资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”。承包人超越资质等级许可的范围承揽建设工程的行为，违反了《建筑法》的强行性规定，依照《合同法》和《民法通则》的规定，应当评价为无效民事行为。但最高法院在作出《解释》时，吸收了理论界关于合同效力补正的理论。因而，对于超越资质等级承揽工程的承包人，只要在工程竣工前取得相应资质等级的，就可以理解为合同违反《建筑法》禁止性规定的情形已经消失，可以认定有效。 同样，对于分包合同中的分包人，若分包时不具备相应的资质条件，但具备分包合同有效的其他要件时，工程在竣工前取得相应的资质条件的，分包合同的效力也可以因取得相应资质而补正，同样应予确认有效。对于发包方与承包方事先并未约定承包方可以将工程分包的，承包人将工程分包给具备资质条件的分包单位的，若分包具备合同生效的其他条件，只是未经发包方认可的，若工程竣工前发包方对分包行为予以追认，应当确认分包行为有效。这是因为，发包方认可，属于当事人意思自治的范畴，承包方擅自分包工程的行为，可能会损害发包方的利益，这不属于效力性规范评价的范畴，应充分尊重当事人的意思表示，发包人享有选择权。若发包人在工程竣工前对合同分包予以认可的，应确认分包行为有效，若发包人拒绝追认的，分包行为无效。
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