周凯

【裁判要旨】提供格式合同条款的保险人，如果违反合同法第三十九条规定，违背公平原则确定双方权利义务，免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，应适用合同法第四十条规定认定该条款无效。

【案情】

上诉人(原审被告):中国大地财产保险股份有限公司南通中心支公司(以下简称大地保险公司)。

被上诉人(原审原告):陆建辉。

2005年10月19日，陆建辉将其所有的苏FAU798轿车向大地保险公司投保车辆损失险、第三者责任险、不计免赔特约险。车辆损失险的责任限额为26万元、第三者责任险的责任限额为20万元。保险期限一年。大地保险公司第三者责任保险合同第五条约定:经保险人事先同意，被保险人因给第三人造成损害而被提起仲裁或诉讼的，对应由被保险人支付的仲裁或诉讼费用以及其他费用，保险人负责赔偿。2006年10月17日，陆建辉之妻驾驶该车与顾益平驾驶的苏FZ1887号二轮摩托车发生碰撞，致颐益平受伤，双方车辆受损。经江苏省启东市公安局交通巡逻警察大队责任认定，陆建辉之妻负事故主要责任，顾益平负次要责任。后顾益平提起诉讼，江苏省启东市人民法院于2007年1月23日作出(2007)启民一初字第0081号民事判决，认定顾益平因本起交通事故受到的损失合计.98元，判决陆建辉之妻承担70%的赔偿责任，赔付给顾益平医药费等.79元，并承担诉讼费1102元。另外，在交通事故中，陆建辉轿车受损，大地保险公司确定该车损失为4100元。陆建辉向大地保险公司索赔无果，遂诉至法院，请求判令大地保险公司赔偿.79元。

【审判】

江苏省启东市人民法院经审理认为，陆建辉与大地保险公司之间订立的机动车辆保险合同合法有效。学会http://www.5law.cn/info/a/minshang/hetong/2012/0219/166022.html。保险车辆在保险期限内发生交通事故，根据法律规定和合同约定，当属保险责任事故，保险人应当在保险责任范围内承担保险责任。大地保险公司抗辩第三者责任险中有关护理费的计算时间及计算标准的问题，因(2007)启民一初字第0081号民事判决对此已作确认，难得支持。对于大地保险公司抗辩的诉讼费承担问题，因大地保险公司单方确认的理赔数额并没有得到陆建辉的最终确认，且大地保险公司实际也尚未支付该理赔款，故对此抗辩理由不予采纳。据此，依照民事诉讼法第一百三十条，保险法第二十四条、第三十三条、第五十条、第五十一条之规定，判决大地保险公司于本判决生效之日起十日内赔偿陆建辉损失.79元。案件受理费326元(减半收取163元)，由大地保险公司负担146元，陆建辉负担17元。

大地保险公司不服原审判决，上诉称:1、在(2007)启民一初字第0081号案件中无第三者出院后需护理的医嘱或鉴定结论，以及因护理而误工的证明和连续三个月的工资证明，故应以住院期间计算护理时间。2、依照双方订立的保险合同第五条的约定，陆建辉在上述案件中承担的诉讼费未经我公司事先书面同意承担，不属于保险责任。请求依法改判。

陆建辉答辩称，(2007)启民一初字第0081号民事判决已生效，我也履行了该判决书中的赔偿义务。大地保险公司在一审中对诉讼费未提出抗辩，应视为大地保险公司同意。请求驳回上诉，维持原判。

江苏省南通市中级人民法院经审理认为，大地保险公司与陆建辉签订的第三者责任保险合同第五条约定，保险人承担诉讼赞的前提是被保险人被提起诉讼要经其;书面同意。该条款是格式条款，依照合同法第四十条规定，提供格式条款的一方，如果违背公平原则，免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。陆建辉被他人提起诉讼，并被人民法院判决承担诉讼费用，既不是陆建辉能够决定，更不是大地保险公司所能左右，而该条款却要求陆建辉被提起诉讼时要经大地保险公司书面同意，显然不合情理，也不符合法律的规定。故本案第三者责任保险合同第五条设立了被保险人陆建辉无法实现的条件，剥夺了陆建辉依照保险法第五十一条主张诉讼费负担的权利，应属无效。原审判决陆建辉在道路交通事故赔偿案件中所支付的诉讼费由大地保险公司承担是正确的。至于护理费的问题，合同。已为生效的(2007)启民一初字第0081号民事判决所确认。大地保险公司的上诉理由均不成立，原判并无不当。依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费326元，由上诉人大地保险公司负担。

【评析】

本案双方争议的主要问题在于，陆建辉因给第三者造成损害的保险事故而被提起诉讼，由其支付的诉讼费用是否应由大地保险公司承担。保险法第五十一条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，定金 。除合同另有约定外，由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担。而案涉第三者责任保险合同第五条约定;经保险人事先同意，被保险人因给第三人造成损害而被提起仲裁或诉讼的，对应由被保险人支付的仲裁或诉讼费用以及其他费用，保险人负责赔偿。大地保险公司据此认为，依照上述约定，陆建辉在交通事故损害赔偿案件中承担的诉讼费未经我公司事先书面同意承担，不属于保险责任。

针对大地保险公司的这一抗辩，在保险合同第五条的效力认定上，审理中产生了两种不同意见:一种意见认为，保险合同第五条属于保险合同免责条款，根据特别法优先于普通法适用的原则，应适用保险法第十八条规定，审查保险公司是否已就该条款进行明确说明。如已明确说明则有效，否则无效;另一种意见认为，根据合同法第三十九条、第四十条的规定，保险公司在其提供的免除自己责任的格式条款中未遵循公平原则确定双方权利义务，应认定无效。即使其按照保险法第十八条规定进行了明确说明，也不影响对该条款效力的认定。

笔者同意后一种意见。理由如下:

一、合同法第三十九条是争议条款效力认定法律适用的前提

合同法第三十九条规定，格式条款的提供者应当遵循公平原则确定双方的权利义务;第四十条规定，提供格式条款一方免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利，该条款无效。上述规定对格式条款问题作出了基本规定。保险法对此也有相应规定。保险法第十七条规定，保险人在订立保险合同时应当向投保人说明保险合同的条款内容;第十八条规定，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明责任免除条款，否则该条款不产生效力。一般而言，在保险合同纠纷中，保险法关于保险合同的规定作为特别法优先于合同法适用。但如保险法未作出规定，而合同法有一般性规定的，该规定对于保险合同纠纷的法律适用具有普遍效力。由于保险法对于格式条款的概念、权利义务的确定原则等未作规定，而合同法第三十九条作出了相应规定，故合同法第三十九条的原则规定对于保险合同纠纷的法律适用具有普遍效力。因此，保险法第十八条的适用条件不能仅仅从该条简单理解为只要保险公司对责任免除的格式条款向投保人进行了明确说明，该条款即对投保人产生效力。正确的理解还应结合合同法第三十九条的规定，即保险合同中责任免除格式条款的提供者只有在遵循公平原则确定双方权利义务的前提下，向投保人明确说明免责条款，该条款才对投保人产生效力。而如果该免责条款本身即为显失公平，即使有证据表明保险人已经明确说明，也不能再适用保险法第十八条的规定认定该条款有效，而应直接适用合同法第四十条的规定作为判断条款效力的依据。故合同法第四十条与保险法第十八条的适用条件是不矛盾的。本案保险合同第五条，属于保险人提供的免除其诉讼费用承担的格式条款，保险人应当按照合同法第三十九条公平地确定双方权利义务，但保险人却通过格式条款设置了投保人明显无法实现的条件，来达到免除己方责任的目的，即属于我们通常所称的"霸王条款"。二审法院依据合同法第三十九条的规定认为这一条款导致双方权利义务失衡，进而排除了保险法第十八条的适用，直接适用合同法第四十条的规定作为判断该条款效力的依据是正确的。

二、根据合同法第四十条规定案涉争议条款无效

根据合同法第四十条的规定，大地保险公司提供的格式条款，免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利，应属无效。

第一，大地保险公司具有无除外约定情况下承担诉讼费用的法定义务。根据保险法第五十一条规定，如无其他约定，陆建辉在交通事故损害赔偿案件中支付的诉讼费用，由大地保险公司承担。因此，大地保险公司具有在通常情况下承担诉讼费用的法定义务，而陆建辉具有要求大地保险公司承担诉讼费用的合法权利，而大地保险公司只有在双方存在合法有效的其他约定情况下，才能主张对诉讼费用的承担免除责任。

第二，保险合同关于诉讼费用承担的条款为格式条款。合同法第三十九条第二款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。因此，格式条款具有预先拟定、重复使用、单方提出、未经磋商等重要特征。大地保险公司作为专业的保险业经营者，通过其单方提供的、为重复使用而预先拟定的大地保险公司第三者责任保险合同，提出"经保险人事先同意"的附加条件，未与陆建辉等投保人协商，完全符合上述特征，属于格式条款。

第三，大地保险公司提供的关于诉讼费用承担的格式条款免除了其责任、加重了对方责任、排除了对方主要权利。格式条款免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利最直接的后果是导致合同权利义务严重失衡。本案属于平等主体之间的财产保险合同法律关系，双方应依此确定平等的权利义务，而大地保险公司却以格式条款要求陆建辉被提起诉讼或被判决承担诉讼费用前要经其书面同意，而陆建辉被他人提起诉讼，并被人民法院判决承担诉讼费用，既不是陆建辉能够左右，更不是大地保险公司所能左右。显然，大地保险公司以格式条款设立了被保险人陆建辉根本无法实现的不公平条件，以使己方免除依照保险法第五十一条规定承担诉讼费的责任，剥夺了陆建辉合理主张诉讼费负担的权利。

综上，二审法院判决大地保险公司承担陆建辉在交通事故损害赔偿案件中支付的诉讼费用是正确的。

作者单位:江苏省南通市中级人民法院