王思鲁盈科(广州)律师事务所合伙人、金牙大状律师网首席律师

【评析】

首先，被告是香港居民，这是一起涉外案件，但是判决中法院没探讨适用我国法律还是香港地区法律的问题。事实上，在许多涉外案件中，我国的法官都不做任何探讨直接适用了我国法律，本案比较特殊的是属于不动产房屋买卖纠纷，因此适用不动产所在地国家的法律也是没有异议的。

其次，本案中的购房预约被定性为合同，追究的责任是违约责任，而不是缔约过失的责任。因为预约合同中明确已决的部分，可以看作是独立合同的条款。我们从中可以看出，缔约过失与违约责任有时候是可以转化的。适当地将谈判成果记录在双方签字的备忘录或者意向书中，有利于将信赖利益转化成合同利益。因为追究违约责任比追究缔约过失责任往往容易得多。

最后，由于双方都不能证明因对方过失而无法签订正式的购房合同，因此双方都没有违约责任。在我国，追究违约责任，一般都不需要证明对方有过错，只需要证明对方没有履行合同义务就可以了。但是，本案中的预约合同其实约定的是继续磋商的义务，双方并没有义务协商一致、达成交易。但本案之所以引得双方当事人争议主要的法律风险就在于预约合同中关于定金责任约定的"到期不签约"实在模糊，它是指"到期不去签约还是到期不能签约"，如果是后者，在不区分不能签约的原因情况下，由于双方当事人谈判力量的不对比必将导致更大的法律风险。因此，法院判词认定预约合同约定的其实是继续磋商的义务，即签订了预约合同，并不意味着必须签订房屋买卖合同，因不可归责于双方当事人的原因导致不能签订本约即导致预约合同解除，那么已交的定金只能返还。这里，我们通常理解的"定金罚则"功效完全不能体现，这就是我们的当事人起草合同时对关键的法律风险点欠缺思考而安排不周的缘故，最终只能"饮恨"惨淡收场。本案若引入信赖利益损失，必须证明对方过错，这才是实现信赖利益保护的关键，但可惜证据不足，回天乏力。

(一)防止合同欺诈和无效

企业要把防控合同欺诈与无效当作企业的长期事业。

合同欺诈与合同无效是合同最大的法律风险，特别在国际交易中，合同欺诈的一方早已人去楼空，此时如果被骗一方签署的是一个无效的担保合同，那更是雪上加霜。昂贵的跨国诉讼费，往往让受害方进退两难，如果对方是一个空壳公司，即使受害方胜诉，得到的也是一纸空文。

我们的当事人常常抱怨国际交易中的诈骗防不胜防，无效合同也比比皆是。我们给出的答复是:防不胜防，但不能不防;即使防不住，也要控得住。

企业要把防控合同欺诈与无效当作企业长期的事业来做，建立一套完善的资信审查和合同审查制度，重大合同一定要经过有长期诉讼经验的律师审查。根据我们多年来的风险管理经验，企业通过以下措施可以有效地防控合同诈骗与合同无效的风险:

第一，建立完善的资信审查制度。首先应仔细审核对方是否具备签约权。办事处、代表处、分支机构不具签约权，如代总公司签约，须有合法有效的授权书。中国企业经常跟外国企业驻华办事机构打交道，但是我国工商管理部门已经停止了对这些办事机构的注册登记，根据我国相关法律，这些办事机构是没有经营资格的，因此与其签订合同时，一定要验明正身，即出示公司的决议书和授权书，保证合同章与其公司名字相符，避免狸猫换太子。其次，企业可以通过以往的交易记录，建立内部的信用分级。对于第一次签约的客户，一定要通过银行、工商或其他机构进行资信调查，取得资产结构情况、负债情况、对方的营业执照、与其他公司的贸易方式、信誉程度等书面材料，方可签约，以避免跟空壳公司打交道。再次，客户信用不是一成不变的，对于老客户亦要留意其最近的经营状况及信用情况。如果于到重大交易，比如投资、合并或者施工承建，通过国际性的律师事务所或者会计事务所进行尽职调查时很有必要的。保证对方健康的履约能力，即使遭受诈骗，至少也能通过诉讼追求责任。

第二，合同中应该有对方的陈述与保证。陈述与保证(representationsandwarranties)，是指合同各方当事人的一种声明，是关于与合同有关的各种事实与问题的情况声明。例如:在设备购买合同中，卖方对设备的品质与性能进行一般的、非技术性的保证，如果在供货后买方发现，实际情况并非如卖方所"陈述与保证"的那样，便可以获得救济或赔偿，比如退货并取回货款等。在国内合同中，陈述与保证条款的应用比较少，因为交易的双方很多事基于乡土社会遗留的人情关系和商业习惯。在国际合同中，陈述与保证条款是必不可少的条款。因为跨国交易，有些很重要的信息难以掌握，比如公司组建设立情况、公司是否对签约人授权、公司是否诉讼缠身等。美国统一商法典第二条列出了关于陈述与保证的各种复杂的规定，包括了明示与默示的陈述与保证规定，这些都是十分重要的法律内容。这一条款，给一方当事人机会去思考和界定他所赖以决定签订合同的各种事实因素，并要求对方明确地在合同中陈述并保证这些事实因素，而且能够依其所声明的陈述与保证，充分地履行合同，否则，想知道合同。就应当为违反这些声明而付出违约的代价。如果对方签署了这一的条款，从证据的角度上看，一旦对方欺诈或者合同无效，至少可以证明其过错，让己方可以轻而易举地在诉讼中举证，从而挽回损失。从心理学的角度上看，如果对方不想签署这样的保证，那么至少可以提高己方的警惕--他为什么不对自己主体合格、权利无瑕疵等事项做保证呢?里面是不是有诈?请看下面例子:

甲方向合同其他方保证:

甲方是一家根据美国纽约州法律成立的公司，完全有权并获得相关批准签署本合同，而且有必要的权力和获得相关的批准履行本合同项下的义务:

甲方已获得所有必要的股东决议授权签署本合同。甲方代表签署的本合同对甲方有约束力。

甲方签订本和履行本合同项下的义务不违反任何法律、法规、法令、政府单位或机构的许可，也不违反甲方的章程。

甲方及其担保人在此承诺，赔偿合同其他方因甲方或者担保人违反他们的陈述或者保证而产生的所有损失。

建议当事人以后在起草涉外合同中要求交易相对方在合同文件中写明陈述和保证的事项，这样至少在心理和证据上已站定一定优势，事有不巧，一旦出现争议或者诉讼，据此条款都可直接追求对方的违约责任。

第三，跨国支付应尽量采取信用证支付。在国际贸易中，不管是先付款后发货，还是货到付款都会给一方带来风险。信用证欺诈是国家诈骗中最常见的形式。这是因为，信用证交易属于单证交易，独立于基础合同之外，即只要单据与信用证规定的条款相一致(单单一致、单证一致)，开证行就必须履行自己的付款义务。这就为不法之徒利用开立假信用证、伪造单据、伪劣商品、软条款甚至利用承运船只隐匿等方式诈取钱财。但是不可否认的是，以银行信用代替交易对方的信用，从而避免了更大的发生于基础合同当事人之间的法律风险，这也就保证了信用证在当今国际贸易中受到广泛应用。而且，信用证诈骗并非不可预防。银行加强审单，选择装运港地可靠的检验商，保证货物合格并且装运上船，防止卖方以假乱真或者空箱上船，购买运输盗失险等都可以做到提前防范。另外，国际贸易中也逐渐发展出利用诉前止付制度，即如果确有证据证明卖方有欺诈行为，银行尚未止付货款时，卖方可以申请法院签发禁令，禁止银行向卖方付款。这是一种例外的规则，迫不得已且有充分证据证明时才可适用。当然，对预付款或者是尾款，可以考虑其他方式。

欺诈与无效，有时仅一步之遥

法律可以告诉你黑与白，但当你看到灰色时，你会疑惑:这是黑还是白?等到法官告诉你是非曲直时，已经为时已晚，也许你猜对了，但你不能保证你每次都猜对。此时，你应该找你的律师，凭借他的办案经验，他会告诉你黑与白，仅仅一步之遥。请看下面一个经典的保函换清洁提单的判例:

原告上海远洋运输公司所属"清水"轮在厦门装载被告厦门商业对外贸易总公司托运的5000吨(共10万袋)白糖时，因当即发现有10%的脏包(事后查明，由于被告原定承运这批白糖的"南汇"轮在厦门市联检不合格未能成行，造成其货物长期堆积在厦门市港口码头，其间适逢台风天气，又经多次周转搬运，造成白糖部分脏包)，大副在收货单上对脏包作了批注，并按规定应在提单上作同样批注。

由于信用证即将过期，被告为能迅速出口货物与及时结汇，请求原告接受其作出的担保，并要求签发清洁提单。保函记载:"如果收货人有异议，其一切后果均由发货人承担，船方概不负责…。"因考虑到被告一时难以换货，在被告许诺承担由此而产生的责任的情况下，原告给予被告适当的通融，签发了清洁提单。当"清水"轮抵达科伦坡港卸完货后，收货人以脏包造成其损失为理由，相比看 合同代理 。向斯里兰卡高等法院申请扣船并提起诉讼，索赔金额.83美元，致使"清水"轮被扣达13天，原告蒙受了巨大损失。经与收货人多次交涉，终于达成由原告赔付.67美元而收货人撤回起诉的协议。原告将上述赔付情况及时告知了被告，并要求被告按其承诺赔偿损失。经多次协商未果，只得诉诸于法律，要求被告履行保函规定的义务，赔偿上述损失。

厦门海事法院认为:《汉堡规则》对国际航运中所使用的保函效力作了具体规定，即保函对受让提单的包括任何收货人在内的任何第三人，不发生效力，但对于托运人是有效的。若承运人接受保函而签发提单属有意的欺诈，则保函对托运人无效，承运人不仅无权从托运人处取得赔偿，且要对包括收货人在内的第三方的损失承担无限赔偿责任。我国《海商法》对保函问题未作明确规定。该案涉及到涉外运输，因此《汉堡规则》可作参考。本案原告为避免承担责任，欲在提单上作出批注，以便对抗收货人可能提出的索赔，这是承运人的正当权利。托运人为取得清洁提单，向承运人出具保函保证由于因脏包造成损失，责任由托运人承担。承运人接受保函签发了清洁提单。承、托双方的行为均出于善意，符合民事法律的诚实信用原则，不具有对第三人欺诈的故意。被告以保函换取清洁提单，并不是为了隐瞒货物本身的某种缺陷，相反，是为克服客观条件的限制，同时避免货物发生变质;承运人接受保函签发清洁提单，也无欺诈收货人的意图，只是为了解决由于货物包装产生的争议。因此，可以认定承、托双方之间保函的效力，将保函视为托运人和承运人之间达成的一项保证赔偿协议，在承、托双方之间具有法律约束力。承运人因保函事项遭受经济损失，应通过保函从托运人处得到补偿。被告也应履行其承诺，赔偿原告经济损失。

最后，经法院主持进行调解，双方当事人达成调解协议:一、被告于一次性付清原告10万美元。二、案件受理费人民币元，原告负担元，被告负担元。

【评析】

保单换清洁提单的内幕:

业内的人一定会很清楚，承运人(运输公司)在接受托运货物时，如果发现货物表面状况不良，会在提单上写批注，这种写上批注的提单被称为不清洁提单。这些不清洁的提单，就像街边不干不净、人尽可夫的女人一样，没有人敢要的，这样一来提单的持有人难以转让提单，提前获得货款。另外，在信用证支付中，银行是一般不接受不清洁提单。这样一来，发货人(货物出卖人)既得不到货款，还要面临收货人(货物买受人)的起诉。

于是，迫切要想要得到清洁提单的发货人，就找到承运人求情，说:"咱都是哥们，我这货物也没啥问题，就是包装脏了点，来不及换了。"

承运人为难地说:"不行啊，上次去到阿富汗，遇到位恶主，直接叫军队扣了我的船啊。"

发货人说:"没事啊，这次是去美国，不会扣船了啦。大不了，我给你做担保嘛。"

承运人心里想，其实货物也就包装脏了点，应该没什么问题，大家都这么熟了，买个人情也好，况且我这次不答应，他下次就找其他人开清洁提单去了。

于是，发货人就用了一份写"承运方概不负责，一切后果由发货方自负"的保函换到了一份清洁提单。

保函的效力:

对于收货人来说，这是赤裸裸的欺诈，自然是没有效力的了。然而，承运人关心所关心的，是保函在他与发货人之间是否有效。因为承运人开了清洁提单，就意味着货物表面无瑕疵，收货人发现瑕疵时，必定会追究承运人的责任。此时，承运人赔款后，肯定希望追求发货人的保证责任。事实上http://www.5law.cn/info/a/minshang/hetong/2012/0207/142847.html。

《汉堡规则》明确规定:保函对受让提单的，包括收货人在内的任何第三人不发生法律效力，但对托运人是有效的;但是如果承运人接受保函而签发提单属有意的欺诈，则保函无效，承运人不仅无权从托运人处取得赔偿，而且要对包括收货人在内的第三方的损失承担无限赔偿责任。然而，《汉堡规则》作为国际公约，并没有直接适用的效力。

我国海商法也没有相关规定，但根据我国《合同法》第52条规定，恶意串通，损害第三人利益的合同无效。本案中法院认为，白糖有10%脏包，承运人开具清洁提单是为了迅速处理此货物，以免全部质变，解决包装纠纷，并没有欺诈收货人的意思，因此是善意的串通，保函有效。

法院以"善意"和"恶意"来确定保函的效力，主观成分太多，对于当事人来讲，很难把握。承运人也知道，没有绝对清洁的货物，如果滥用批注权，过度保护自己的利益，肯定会流失不少业务;如果出具了清洁提单，又担心保函无效。承运人往往处于进退两难的处境。

如果当事人有求于律师，律师不能照本宣科地说，恶意串通的保函无效。因为，业内人士早已知道这一规定，他们想知道的是怎么让保函有效，或者如果保函无效，怎么办。法律风险的评估的关键不在于定性分析，而在于定量分析;有经验的律师，合同知识。往往可以告诉当事人风险变现的概率。

一般来说，承运人应该根据自己的经验，判断货物的表面瑕疵是否明显影响货物的质量，如果没有影响，则可发清洁提单。如本案中，10%的包装污迹，不能断定白糖的质量受影响。故法院认定为善意。

如果把握不准，应该请公证部门进行检验公证，这种公证不管是对承运人还是发货人，都是有利的，因为如果货物真的出了问题，发货人迟早要赔偿损失。匆匆发货，对于发货人来说，损失的不但是金钱，还有声誉。所以，承运人可以鼓励发货人一起请公证部门进行检验。如果证实货物的表面状况不影响货物的内在质量，那么承运人可以出具清洁提单，换取保函。在出现纠纷时，这公证文书至少能证明其善意。

二、合同的起草

(一)争取起草权，占尽先机

西北轴承的教训与金融海啸的启发

西北轴承曾经是中国轴承行业的一流企业，是铁道部生产铁路轴承的定点厂。2001年，西轴整体与德国某公司合资。由于签订合资合同时，西轴出让了合同起草权在内的一系列主动权，没有能够在谈判时寸土必争地争取自己的利益，最终达成的合资方案极不周全，以至于在日后的合资企业中，德方垄断了决策权，并且把核心技术牢牢地攥在手里而不是投入合资企业，中方则处处受限。仅仅两年时间，西北轴承就尝到了苦果:不仅没有实现引进德国先进技术、把拳头产品做大做强的初衷，而且不得不从合资公司退出，最终失去了拥有自主知识产权NXZ铁路轴承品牌和生产资质，被迫退出铁路轴承生产领域,从品牌制造商退回到零部件供应商。

固然，有实力才有谈判的资本，没有足够的谈判资本，则难以取得主动权。西北轴承无法取得合同的起草权，也是因为自身不够强大，但是也并非没有谈判的资本，还不至于让出整个合同的起草权。中国人喜欢在酒桌上"友好"地谈判，老板们带在身边的往往是能喝酒而不是能谈判的，尤其是律师，往往被遗忘在谈判桌之外。不可否认，有些律师过于自以为是，法律至上，要么就越俎代庖大谈商业风险，要么就钻牛角尖，提出无关紧要的法律问题，简直就是谈判杀手。这样一来，老板们自然不喜欢带上律师去谈判。可是，在国际商业谈判中，老外动不动就带上几十人的智囊团，其中不乏财务、法律、技术和专业谈判人员，面对着这样的团队，带着的"酒囊团"的中方，又怎能不把起草权拱手相让呢?

2008年的金融海啸，成就了中国的抢购国外企业的热潮。根据德勤会计所的统计，截至2009年9月8日，2009年中国对外投资额206亿美元，超过了2008年全年的对外投资额，也超过近年来的英、德、日、澳，仅次于美国的258亿美元，成为全球第二大对外投资国。这种抢购是否合理，姑且不论，至少表明了中方已经俨然是款爷，在对外投资中已经成为强势一方，已经可以把握谈判的主动权了，并且随着中国实力的不断提升，中国企业在国际谈判中会越来越处于有利的地位，故把握主动权，抢占先机已不是梦。

争取起草权的小TIPS:

一、起草方的成本与风险往往比审查方小，因为起草方会以往的合同为范本，深知其中要害，而审查方则需要小心翼翼地识别出其中陷阱。

二、在谈判中展示己方强大的律师团队，不管对谈判本身还是起草权而言，都是有百利而无一害。

三、如果合同在我国履行，以对方不熟悉中国法律为由，争取起草权。

四、起草方有时要填补法律的空白，在合同中加上对自己有利的内容。

五、如果填补合同空白的法律对自己有利，起草方有时要保持合同的空白。

六、起草方应该在以往的合同范本基础上起草，起草的合同要经过己方专业律师的审查。

七、如果争取不到合同的起草权，那么至少要参与到合同的起草中，特别是涉及三方的合同中，比如国际融资租赁合同。

八、如果连参与的资格都没有，那么一定要认真审查，提防合同诈骗和减少对自己不利的条款。

(一)合同起草风险防控应用实例--国际货物买卖合同

拥有自已的标准合同

企业应该拥有自己的标准合同，争取在自己的标准合同基础上进行磋商，在磋商过程中争取最少的修改。企业在制定自己的标准合同时，可以参考国际组织、商会和行业协会制定的示范合同。这些示范合同对涉外货物买卖合同的格式、文本修辞，权利义务等方面都做了详细而专业的规定。交易的双方如果能适当地研究这些合同，有助于完善自己的标准合同，避免重大遗漏。

常见的国际货物示范合同:

(1)国际商会(ICC)制定的《国际商会国际销售示范合同》，适用于制成品买卖，特别保护卖方利用。

(2)波罗的海交易所粮谷饲料贸易协会(GAFTA)制定的70多个示范合同，适用于粮谷饲料买卖。

(3)联合国欧洲经济委员制定的《成套设备和机器出口供应一般条件》，适用于成套设备买卖。

(4)我国与澳大利亚、新西兰三国政府组织制定的《羊毛交易标准合同》。

(5)我国国际经济贸易仲裁委员会制定的《成套设备进口合同(CIF条件)》。

(6)中日、中德以及中韩政府间分别制定的《中日一般货物销售合同条款集》、《中德货物销售示范合同》与《中韩货物销售示范合同》。

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