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正文
成都婚姻律师事务所之论中国婚姻法在法律体系中地位研究之误区2作者:沈辉 时间:2012-04-03 查看(4) 评论(0) 成都婚姻律师事务所之论中国婚姻法在法律体系中地位研究之误区2 笔者认为，以上研究与结论存在论证逻辑、基本概念及研究方法等诸多可商榷之处： （一）论证过程与研究方法中存在的问题：一是论证方法的循环论证以及论据明显错误的问题，二是有关研究未超越文本，未真正关注与研究中国现实社会以及婚姻家庭的需要。 1、论证方法和论据方面存在的问题，如因果倒置、论证简单化等，论据也往往不准确。其一，论证方法上存在简单化因果倒置的问题。主要体现在在第一种论述[9] (p58-60) 中，以“《民法通则》的颁布宣告了婚姻法对民法的回归”为基本观点，其共同的逻辑是：因《民法通则》存在有关婚姻家庭的规定，故婚姻法属于民法，以现有立法的规定反过来推导法律本身的属性，由于“因果倒置”而缺乏说服力。其逻辑不是婚姻法本质上属于民法的范畴《民法通则》才规定了婚姻家庭的有关方面，而是相反，如其推论成立，则无异于承认立法者为全知全能的上帝。从法理上看，其也未认识到所谓法律体系乃法律制度固有的内在结构，并不当然的与已有的立法体系等同[16] ([293- 297) 。 即使按照其逻辑推演，其主要论据也存在诸多问题而难以自圆其说。如所谓“民法中的某些一般规定同样适用于婚姻家庭法”，并不能当然就得出婚姻法必然属于民法的结论，民法的某些一般规定照样可适用于劳动法、消费者权益保障法乃至行政法等不属于民法的其他法律。其所列举的规定包括了：A.民事主体的权利能力、行为能力、监护、法定代理、宣告失踪死亡；B.财产的所有权；C.继承权以及关于父母对未成年子女致人损害的民事责任等。其中，A项的规定不仅适用于婚姻法，也同样适用于劳动法、消费者权益保障法等。值得注意的是，婚姻法中的若干行为能力的规定恰恰不同于一般的民事行为能力的规定[⑩] ；B项的财产权的规定更是适用于一切部门法，无论公法私法，并不限于婚姻法。且其又一次忽略了，除了概念相同外，婚姻家庭中的财产权具有明显的身份性，并不适用于民法一般等价有偿的原则；C项则直接为该书作者后期的观点所修正[11]。 其二，以常识性或知识性错误作为重要论据。如误认为大陆法系国家把婚姻法纳入亲属法篇的理由在于，解决婚姻上的法律纠纷与解决合同纠纷的程序没有不同，但非常明显的事实是各国的婚姻家庭法律纠纷的处理程序，从来就不同于一般的民事纠纷[12]。在所谓的“婚姻领域国家想管也管不了，故婚姻法当然为私法”的主张中，又明显混淆了婚姻制度与婚姻中人们的性行为或其他自然行为的区别，而实际上出于人类繁衍养育后代的需要，各国几乎无一例外都对两性关系以及人口繁衍进行规制，这就是婚姻制度本身[17] (p125) 。还有认为民法调整私人利益，而婚姻法也是以调整两性与血缘之间的私人利益，其规范带有私人利益色彩，故属于民法。该观点显然存在对婚姻法的误解，婚姻法自设立之初，就非单纯为保护私人利益，而更多涉及了社会利益[17] (p124-125) 。其三，存在明显的引证错误问题。在检索到的唯一专门论述婚姻法在法律体系中地位的论文[3] ，其引用某学者的关于婚姻家庭法中存在诸多漏洞并应予完善的结论来证明婚姻法之为独立部门法的弊端，进而主张婚姻法应回归民法。实际上，不仅该学者在论证中从未提出或暗示婚姻法中待完善的问题源于婚姻法之独立地位，恰恰相反，细读其论据，倒似可得出应强调婚姻家庭法独立性的结论[13]。 另外，如上所述，学者们在承认婚姻法的高度特殊性之后，又颇为牵强地论证婚姻法之属于民法，很难让人信服，反而让人疑惑：既然婚姻法的特殊性程度如此之高，回归民法之意义何在？ 2、与以上问题紧密相关的问题是研究视角的单一，有关研究并未真正关注中国的现实社会以及婚姻家庭的需要，未能从社会生活中寻找理论根基。最明显的例子是以所谓市场经济必然带来社会生活包括婚姻家庭的深刻变化的简单观点来作为婚姻法应回归民法的重要依据，但至于是什么变化，变化的深度和广度如何，以及是否由此撼动了婚姻法的基本定位，却附诸阙如，并没有任何坚实的研究作为基础。还有所谓身份关系渐趋弱化，传统亲属法的固有性能逐步消亡，并逐渐向民法靠近的结论，[2] 除了可以考察到亲属间财产关系法有所发展之外，没有什么可以证明其能取代亲属身份法的倾向。 （二）从有关概念以及知识梳理上也有混淆与简单化使用的问题：1、在私法概念与私法自治原则之间建立简单的对应关系。交通事故。私法的概念源自罗马法，但其内涵与外延在西方大陆法系发展史上及在各国的实践中均存在变动和差异。更何况，在西方各国，即使有的法律在理论上或观念上划归私法，却不曾出现如中国当前简单的推行私法自治原则的情况。[18] (p18) [19] 如当前法国法中刑法仍然按照传统在理论上认定其属于私法的范畴[20] (p95) ，但很明显，法国人并不会荒唐地以私法自治的所谓私法原理适用于刑事领域。2、有关婚姻家庭关系定性，以及对契约自由原则的理解也存在偏颇。对婚姻家庭关系的理解存在错位，除了忽略中国婚姻法实际上还包括调节亲子关系等身份关系外，还简单地把婚姻关系视为应服从契约自由原则的契约关系。显而易见的是，亲子关系由于当事人双方天生的从属关系，国家出于对未成年人的保护的需要直接由国家对父母子女的权利义务作出明确的强制性规定，不适用所谓的私权自治原则。仅从婚姻关系看，其在更古远的年代之为身份契约，但身份契约目的在于获得成员权，具有神圣性与恒久性，而一般的契约则是相对短暂的交易关系，两者适用不同的原则，近代的所谓契约自由也仅适用于一般的交易契约，并未覆盖身份契约。[21] (p22) 相应地，“自由”的法律表现形式在两类契约中也以不同的形式表现，在身份契约等身份关系的非经济领域和事件中，通过禁止性与命令性的规范来赋予个人与生俱来或者由于身份而带来的恒久的自由，在目的契约等经济领域里，则通过授权性的规范来促进交易。[21] (p20) 总之，私法论力图论证婚姻法应回归民法，暂且不说忽略了这样的事实，即中国以及世界婚姻法发展史上婚姻法之地位与其是否适用私法自治原则没有必然联系，仅在理论的层面上也未能梳理清楚，其论证只停留在既定的结论或法条上，并未对以下问题进行深入的考察与探讨：何为私法？西方自罗马法以来的“私法”称谓有何特定的历史背景和含义，有何变化？古罗马立法为何将亲属法归属民法（私法），意义何在？近现代西方大陆法系国家在沿袭罗马法体例的前提下，私法自治原则的内涵及适用范围又是如何具体体现在立法与司法中？苏联等国家为何将婚姻法列为独立部门？主张中国婚姻法“回归民法”，应纳入民法/私法，其理论与实践的依据何在？婚姻家庭关系的本质是什么？何者决定了婚姻法的立法及其理论？中国社会对婚姻法有何种要求？婚姻家庭在转型中国的老百姓生活中承载了何种社会职能？私法论是否反映中国人生活的实际情况？私法自治原则在立法与司法中如何实现？可能会出现什么问题造成什么后果？简言之，其并未全面考虑婚姻法及法学理论与中国社会的关系。 私法论不仅未认真研究中国社会变迁与婚姻法的关系，也缺乏对西方国家婚姻法变迁的实证考察。论证方法的单一，遭遇了无法回避的婚姻家庭法的特殊性的现实，致使其论述中出现诸多矛盾。此种种矛盾可归诸其论证方法的弊端，也为婚姻家庭本身固有特殊性的挑战使然。
四、结语
综上，笔者认为，法学理论必须扎根于并服务于社会生活本身，脱离生活的理论研究或毫无意义甚或产生破坏力。在有关婚姻法在法律体系中地位的已有研究中，尤其是婚姻法私法论，存在论证逻辑谬误、研究视角单一以及脱离社会实际生活而等可商榷之处，故导致说服力不足。要科学界定婚姻法在法律体系中的地位，尚需从中国社会的实际以及司法实践纠纷解决的需要出发，进一步作扎实的理论与实践研究[14] 。 [1]本文刊载于《中华女子学院学报》2006年第6期。笔者从2002年起开始关注并反思中国语境下婚姻法之私法属性问题，真正开始研究得益于参与中国人民大学法学院孙国华教授主持的国家社科基金2003重点项目《中国特色社会主义法律体系研究》（03AFX002）。本文即为承担婚姻家庭法在法律体系中地位研究的部分成果，并得到范愉教授与陈洪涛博士等人的批评指正，一并致谢。为了探求中国婚姻家庭法在法律体系中的科学定位，笔者作了以下几个部分的研究：婚姻法在法律体系中地位问题的已有研究综述；通过在该理论指导下的立法例与司法例的法律效果和社会效果分析；从法社会学的视角考察婚姻家庭法的发展、婚姻家庭的来源、本质以及功能，探求婚姻家庭立法变迁的决定性因素。限于篇幅，本文仅探讨已有研究存在的问题，其他部分另文发表。 [2]巫若枝，女（1974-），广东潮州人，中国人民大学法学院博士生，主要研究方向为法社会学与婚姻法。 [3] 中国婚姻法，调整了婚姻及亲子等家庭关系，实际为婚姻家庭法。为行文的方便按照惯例所称的“婚姻法”，均与文中出现的“婚姻家庭法”的表述同义。 [4] 详见拙作《论我国婚姻法在法律体系中的独特地位》孙国华主编《中国社会主义法律体系研究》，中国民主法制出版社2005年版。 [5] 引起笔者深思的现象包括了〈婚姻登记条例〉有关取消婚检等规定、离婚损害赔偿制度、吉林单身女性生育权、取消婚后8年婚前个人不动产转为共同财产的司法解释等等立法司法改革，以及所谓 “同居权”等诉讼乃至大众传媒中屡屡出现的“婚姻为个人私事”等言论。交通事故。这些举措存在理论上无法自洽、司法无效率等一系列的问题。详见拙作《论我国婚姻法在法律体系中的独特地位》孙国华主编《中国社会主义法律体系研究》，民主法制出版社2005年版。 [6]该类研究除了运用马克思关于婚姻关系为身份关系伦理关系的经典论断外，论证都比较简单，主要认为民法是调整平等主体的财产关系和人身非财产关系的法律规范的总和，很自然的把婚姻法排除在民法之外，认为把婚姻法视为民法的一部分是资产阶级的婚姻财产化的体现，应予以摒弃。见巫昌祯主编《婚姻法教程》，中国政法大学出版社1985年版，第2－3页；王光仪主编《婚姻法学》，南京大学出版社1988年出版等。另外，在任国钧著《婚姻法通论》（中国政法大学出版社，1988年版，第11－12页），作者提出了两个问题：“为何罗马法把婚姻家庭法列入民法之中？”及“为何苏联把婚姻法作为独立部门法而与民法相分离？”。尽管其解释相当简单也未必很有说服力，但笔者认为，这种追问的研究思路在研究婚姻家庭法在法律体系中的地位中值得重视和肯定。 [7]其主要论据有：民法中的某些一般规定如权利能力及代理等规定同样适用于婚姻家庭关系；《民法通则》中某些规定如婚姻自由权直接针对婚姻家庭而作；婚姻法同某些民事单行法如《继承法》的关系十分密切，在内容上相互联系；以《婚姻法》与民事诉讼法的联系来论证婚姻法属于民法。见杨大文主编《婚姻法学》，中国人民出版社1989年版，第58－60页；陈小君主编《婚姻家庭法学》，中国检察出版社1995年版，第50－54页；马忆南著《婚姻家庭法新论》，北京大学出版社2002年版，第40－43页，等教材。 [8]在杨大文主编的《婚姻法学》，中国人民大学出版社1989年版，第54－58页中列明了婚姻法的调整对象的特殊性、身份法、伦理性、强行性、传统性是固有法等等特殊性。其他类似的归纳如：法律事实的限定性、法律关系的稳定性及权利义务的关联性等。参见：巫昌祯主编《婚姻家庭法新论－比较研究与展望》，中国政法大学出版社2002年版，第58－60页；杨大文主编《婚姻家庭法学》，复旦大学出版社2002年版，第49－50页等以及马忆南著《婚姻家庭法新论》及在曹诗权的《中国婚姻法的基础性重构》。 [9]见曹诗权的《中国婚姻法的基础性重构》载《法学研究》总第104期(1996年)；杨大文主编《亲属法》法律出版社1997年版，第34页。另外，笔者注意到，相较于20世纪80、90年代的论述，进入21世纪以来针对婚姻法地位的论述，除了个别教材外（马忆南著《婚姻家庭法新论》，北京大学出版社2002年版，第40－43页），大体上都减少了所谓婚姻法应回归民法，属于私法的大篇幅论证，而相应凸显了婚姻法特殊性的论述，个别教材提及了私法自治原则在婚姻法领域中存在多种限制的现象（见巫昌祯主编《婚姻家庭法新论－比较研究与展望》，中国政法大学出版社2002年版，第58－59页）。 [10]《婚姻法》规定了法定结婚年龄为女20岁，男22岁，而民法通则中的行为能力有限制行为能力人、完全行为能力人之分，年龄分别为10岁和18岁。法定婚龄与一般民事行为能力年龄的区别在各国亦然，各国普遍的完全民事行为能力年龄为18岁，但法定婚龄的规定却有很大差异，从10岁左右到20岁左右不等，中国对收养行为能力更是规定必须年满30周岁。而完全刑事责任年龄为18岁，与完全民事行为能力年龄同。 [11]、见杨大文《新婚姻家庭法的立法模式和体系结构》载于《法商研究》1999年第4期：其主张婚姻家庭法的立法结构，包含结婚法、离婚法、夫妻关系法、亲子关系法、继承法、收养法等。 [12]、各国对婚姻家庭纠纷的解决，大异于一般民事纠纷的解决程序，特别是在司法程序方面，世界各国通常都有家事特别程序或设立专门的家事法院，区别于行政程序和一般民事诉讼程序，采取较强的职权主义。见范愉《婚姻法修改与时代精神》2000-11-04发表，载2000年《北大法律周刊》。另可参见李银河、马忆南主编的《婚姻法修改论争》光明日报出版社1999年版中所辑录的各国婚姻家庭法的规定，普遍都有所谓亲属会议的前期介入，司法吏的调解等特殊规定。 [13]该文确实指出婚姻制度存在诸多问题，但与引证者所要论证的目的无关。作者从婚姻法对社会利益的维护，谈国家对婚姻干涉的必要性，提出根据中国处于社会主义初级阶段的国情，还不具备使爱情成为普遍婚姻的社会物质文化条件，不宜以感情破裂为离婚的标准。也提出对夫妻财产制的公权的介入，除了规定共同共有制是法定财产制以及个人财产向共有财产转化之外，主要通过程序性、禁止性的规定来体现等等。看不出引证者如何从该文中得出婚姻法存在的问题与婚姻法未确立私法地位有何联系，相反倒似可得出与引证者相反的结论。见邓宏碧《完善我国婚姻法律制度的思考》（上、下），载《现代法学》1997年1－2期。 [14] 笔者后续的研究通过考察婚姻法私法论指导下的立法和司法实践，分析婚姻家庭本质属性、历史发展、社会功能等，主张应确立婚姻法在社会主义法律体系中的独立地位，作为一个独立的领域，适用独立的规则，同时主张设立独立的家庭法院和家事程序。详见笔者发表的相关论文。 参考文献
[1] 李龙、范进学：“论中国特色社会主义法律体系的科学建构”，《法制社会发展》，2003，(5). |
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