[内容摘要]我国证监部门对操纵市场行为的监管处于监管失灵的状态，其原因包括监管难度和高成本、制度供给不足、监管能力尚待提高以及我国证券市场的结构性缺陷，需要从宏观的制度完善与观念转念、中观的自律监管和新闻监督和微观的专业监管和执法能力三个层面完善我国的操纵市场行为的监管体制。

　　[关 键 词] 操纵市场行为 监管 进路

　　证券市场操纵行为扭曲证券价格，制造市场繁荣的虚假表象，损害市场功能，侵害投资者的利益，挫伤投资者对证券市场的信心，甚至可能危及整个金融体系的安全。因此，世界各国和地区都把限制操纵市场行为的规则看作是资本市场监管的重要组成部分和提高市场有效性、增强投资者信心的重要制度设计。作为一个新兴转轨的市场，中国的证券市场由于缺乏完备的市场规范和必需的诚信机制，自建立之初就一直充斥着操纵市场行为。可以毫不夸张的说，我国证券市场的发展史实际上也是一部操纵市场与反操纵市场的发展史。分析我国操纵市场行为的监管现状，反思我国操纵市场行为的监管失灵的原因，从而思考我国进一步完善市场监管的进路，无疑具有十分重要的意义。

　　一、现状：管制失灵

　　客观认识我国操纵市场行为的监管现状是制度完善的基础。目前，我国对于操纵市场行为的监管还是有一定基础和成绩的，这些成绩表现在：第一，在制度建设上，我国已经初步建立了以《证券法》和《刑法》相结合的基本框架、以证监会、交易所和证券业协会的一系列规章制度为辅的反操纵市场法律法规体系;类型化规定了连续买卖、相互委托、冲洗买卖、散布谣言等典型证券市场操纵行为;[1]明确了以行政责任和刑事责任为主的证券市场操纵行为的责任体系。第二，在监管体制上，我国形成了以中国证监会的专门监管为主、以证券交易所和证券业协会的自律监管为补充的双层监管模式：证监会的监管体系则包括了证监会职能部门的日常监管、稽查部门的专项监管和派出机构的巡回监管;[2]我国的证券交易所通过对市场风险的实时监控，对市场参与者进行监管;证券业协会作为行业自律组织也要对操纵市场行为进行监管。[3] 第三，在监管成就上，从我国证券市场建立以来，市场操纵行为的监管机制发挥了应有的作用，查处了一系列的大案要案，取得了引人瞩目的成就，促进了我国证券市场的健康发展。根据中国证监会网站公布的数据，截止到2004年6月，中国证监会做出正式处罚决定的操纵市场行为案件共有17个。[4]而从1997年新刑法颁布至2004年6月，我国各级法院审结或正在审理的涉及操纵行为的刑事案件共9起。[5]

　　如果仅仅从证监部门的处罚数量来看，我国的证券市场应该是一个比较完善的市场，因为年度查处的操纵市场行为案件的数量和美国等发达证券市场大致相当，但是一个众所周知的事实是，我国的证券市场自建立之初就一直充斥着操纵市场行为。我们可以看到：不时有关于股票庄家的最新动向信息在股民中流传;“坐庄”、“庄家”、“炒作”等字眼频频出现在证券市场;诸如“主力建仓”、“主力退出”、“主力火箭发射”等大量操纵市场的信息甚至在国家指定的信息披露报纸上公开刊登。“中国证券市场在某种程度上说已演变为庄股市场，尤其是在1999年以后，此特征尤为明显。”[6]中国证券监管部门并没有充分发挥专业监管者的功能，从整体上看对操纵市场行为的监管是低效的，甚至可以说是处于一种“管制失灵”的状态，主要表现在如下几个方面：

　　第一，对大部分操纵市场行为案件的调查和处罚是在操纵行为事后很长一段时间才开始，在时间上滞后、被动。在证监会公布的17个操纵案件中，有14个案件是发生在1996年或大部分操纵行为发生时间在1996年，但证监会作出处罚的时间都是在1997年之后。据有关报告调查显示：“深圳证券交易所于1998年12月以来就曾多次向证监会反映过亿安科技股价出现异常波动的问题，并于2000年向中国证监会提交了关于亿安科技出现严重异常股票交易的专项调查报告，但实际上，由于‘拖延时间没有及时查处。虽然形式上没收和罚款8.89亿元，但现在却无法找到事主执行。’事实上，2000年深圳证券交易所通过实时监控，共发现异动股票476起，向中国证监会提交亿安科技、中科创业、ST海虹、ST深华源等17只出现严重异常交易股票的专项调查报告19篇。但是来自深圳的报告认为‘证券监管部门的处理确实滞后的和无力的。’”[7]2001年以来，许多股票长期处于高位，存在异常交易情况，但一直没有被监管部门所注意和调查。股价大幅下跌后，监管部门也仍然未采取行动。另外，有些案件已经立案查处很长一段时间，仍然没有调查结果公布。[8]

　　第二，大部分操纵市场案件造成了恶劣市场影响并对投资者造成巨大经济损害，证监部门没有发挥专业的日常监管作用，监管效率低下。在亿安科技股价操纵案中，操纵者实现盈利4.49亿元;在中科创业中，操纵者曾盈利11亿元;在东方电子股价操纵案中，操纵者获利5.5亿元。而不少券商帮助甚至参与了操纵市场却没有受到处罚的，帮助吕梁罗成们“融资”的券商们的名单，见诸检察院的公诉书，被广泛刊登于各家媒体;帮助东方电子把非法所得变现的银行，也赫赫然显示在检察院的公诉书中。然而，或因涉案者过多，或因法律界定的含混，或因其他，相关责任者没有受到任何司法追究。不独如此，其中不少责任者在风头过后仍官复原职，甚至仍然升职，看来在其本公司的心目中确然不是违规不是失职。如此结局，虽然在人们意料之中，可以有种种说得过去的解释，但也无可争辩地表明，中国证券市场的庄家支撑体系是何等坚固![9]

　　第三，我国的证券监管活动一直都有“选择性”和“运动化”的不良态势，对于同一类违法行为，处罚的结果往往不平衡，具有很强的随意性，对操纵市场行为的监管也是如此。当市场低迷时，证监会通常很少作出关于操纵市场的处罚决定，担心处罚决定会进一步打击市场的信心;而在证券市场交易比较活跃的时期，证券会则会相应地采取措施，加大监管力度，阶段性地查处一批违法违规案件，以规范市场行为。[10]1997年6月1日，证监会竟然在一天之内公布了8起操纵市场案件，证监会的处罚带有明显的调控市场走势的意图，这种心态与证监工作的中心职责发生矛盾，显然不利于市场的健康发展。“证券监管机构不可错用案件查处力度来充当宏观调控工具。稽查工作不能时紧时松，这样才能从根本上增强投资者信心。”[11]

　　二、反思：可能的原因

　　我国的操纵市场行为的监管体制之所以存在着上述问题，主要由于如下原因：

　　第一，监管的难度与高成本。操纵市场行为的复杂性和隐蔽性带来了监管的高难度与高成本。操纵市场行为的复杂性表现在：首先，操纵市场行为种类繁多，不同的操纵行为有着不同的认定要件，另外操纵行为与一些特殊的行为如安定操作等也并不是泾渭分明;其次，对一些要件特别是主观要件的认定非常困难;再次，科技进步、因特网的运用以及金融衍生品的层出不穷，使得操纵行为的手段和方式不断翻新市场监管者提出日益严重的挑战;最后跨境及跨市场的操纵行为也尖锐地提到监管者面前。可以预见，随着中国网络证券交易的发展及证券市场的进一步对外开放，中国证券法律中“价格操纵监管”这一主题的难度和力度会进一步凸显。市场操纵行为的隐蔽性是指由于在我国的证券市场中，操纵者经常利用多个账户进行操纵，而这种分散操纵的方式，使监管者不易察觉也很难把握。比如，在亿安科技操纵市场案中，亿安科技通过7家炒股公司控制了792个股东账户，在全国54个证券营业部进行不转移所有权的自买自卖亿安科技股票交易;在啤酒花操纵市场案中，操纵者曾经在99家证券营业部控制了1万个股票账户!

　　第二，监管能力尚待提高。根据我国《证券法》第168条的规定，证券监管机关对违法行为享有一定的调查权，包括调查取证、询问等，但对于高度技术性和复杂性的操纵市场行为来说，上述措施往往无法奏效。由于得不到查询工商登记、纳税记录，以及冻结股票、传唤有关人员等方面的授权，实践当中稽查部门取证非常困难，证监会只能依靠于公安部门等相关部门的密切配合，并由公安机关进行侦察、搜查、留滞、盘问、执行逮捕等强制措施;另外申请司法机关财产保全、行政处罚告知送达等渠道不畅，阻滞了违法违规事实的查处，甚而案件查清以后，相关的资金和股票已经转移，案件仍无法执行。[12]

　　第三，监管的制度供给不足：尽管我国已经建立了反操纵市场行为的法律规则体系，但还是无法为有效监管提供制度基础。首先，反操纵市场行为的规则之间可配套性差：《刑法》和《证券法》对操纵市场行为的类型就存在着差异，在构成要件和责任体系上无法衔接对应;证监会的相关规则也不尽一致甚至相互矛盾，无法提供专业的指导性方法。例如关于是否应把故意作为操纵市场的主观构成要件，《禁止证券欺诈行为暂行办法》第7条使用的词语是“诱导或者致使”，据此似乎并未要求故意是操纵市场行为的一般构成要件;而1996年的《关于严禁操纵证券市场行为的通知》中使用的词又为“诱导”，似乎又将故意作为操纵市场行为的构成要件。[13]其次，不少概念和用语比较含糊：比如《证券法》关于“资金优势”、“持股优势”和“信息优势”的用语就比较模糊，在实践中不易认定;一些案例对操纵行为的认定中出现了“炒作”、“对敲”等用语，而这些用语并没有反映在我国的反操纵市场行为的法律法规中。[14]再次，在责任制度设计上，我国偏重于以行政责任和刑事责任来制裁操纵市场行为，缺乏民事责任的相关规定，这大大降低了市场操纵行为人的违法成本;行政责任和刑事责任相对于操纵行为人获取的非法利润和造成的危害也较轻，不足以起到震慑作用。

　　第四，证券市场的结构性缺陷：作为新兴转轨市场，我国的证券市场在市场功能定位、交易制度、投资者结构、从业人员及其职业操守、监管目标设计等基础性问题上存在着一系列的缺陷，这种结构性缺陷是我国证券市场操纵行为屡禁不止的深层次原因。在市场功能定位上，“政府在垄断了股市的同时，也承担了三重责任：帮助国有企业解困、拉动总需求和保护投资者。……为了把更多的国企推上市，或者为了保持经济增长速度，必须维持股市的人气，所以政策本身在某种意义上就是要庄家帮证监会的忙。”[15]在市场投资者结构上，我国证券市场是一个以个人投资者为主的市场，绝大多数个人投资者具有信息驱动着的特征，投资理念不成熟，在操作中乐于打探“庄家”动向，喜欢追涨杀跌，易受谣言摆布，“羊群效应”和“过度反应”极易在他们身上发生，整体低下的投资者素质使得我国市场操纵行为极易成功。[16]机构投资者往往成为操纵行为的“主力”，证券市场的中介服务机构职业操守低下，会计师事务所、证券投资咨询机构和所谓的股评家相互配合，共同参与操纵行为，上市公司屡屡为操纵行为推波助澜甚至参与操纵行为。