权利外"法益"概念质疑'GM9k5g(WY!G7W+a5cv2x$Ll,A'x+L1Q5z

李锡鹤华东政法大学教授1o;F6R5V+\

8]'m8k%U1D

关键词:侵权;权利;利益;法益;权利外法益

#b6N#d5|6gM6]i

内容提要:法律是行为规范，只规范行为，包括积极行为规范和消极行为规范，前者即权利、权力，后者即义务。义务是权利和权力的逆向表述。法律规定权力的唯一宗旨就是保护权利。规定权利意味着必须规定权力。在本质上，法律就是对权利的规定，权力和义务均可视为权利的间接规定。权利主体行使任何权利，均是对自己人身的支配。广义的人身自由权等同于权利，狭义的人身自由权即有名权利外之权利。但人身自由权表示不定向之自由，必须通过具体行为，即定向之人身自由方能行使。定向之仁身自由权即传统民法之能权。称法律确认的无名行为资格为能权不违反逻辑，称其为权利外"法益"则违反逻辑。*Z5G,r0F(n)q8W

一、通说的侵权对象J6TH%x7b'@9G0n

0U;Hv(HL

我国《侵权责任法》第1条规定:"为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。"据此，《侵权责任法》保护的对象是"权益"。可以推论，侵权行为的侵害对象是"权益"，通称侵权行为的"客体"。/e+K9m'@0f0Q#{!e*T._2|1T%n2r%q2?-q:p(L-\(],@

在文义上，行为对象指行为的承受物，有不同类型:(1)行为人不可作用，如小偷盗窃之他人家中财物。(2)行为人可作用，又可分为:①行为人可作用不可支配，如借用人之于借用物，承租人之于租赁物。民法之支配与作用有别:作用指一事物对他事物之影响。支配指主体在对象上实现自己的意志，只服从法律，不服从任何他人意志;实现他人许可自己实现的意志仅是作用，不是支配。②行为人不仅可作用，而且可支配，如物权人之于标的物，著作权人之于作品。不同类型反映不同法律关系，应用不同概念表示。'[%c8z;G+t/D;E4l8C

民法中客体称民事客体，表示民事领域客体。主客体是相对概念，民事客体相对于民事主体，即民事领域之主体。民事主体与民事客体关系只能是支配与被支配关系。唯主体方有客体，严格地说，所谓行为客体，应为行为人客体之简称，即行为人可支配对象。上述诸例中，第1类和第2类之①均非行为人客体，应称行为对象，不应称行为客体。第2类之②是行为人客体，可简称行为客体。

《侵权责任法》第2条第1款规定:"侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。"第2款规定:"本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉括、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。"

4N/x5~1a)]+e

第2条第1款重申侵权行为的侵害对象是"权益";第2款列举了18项"权益"，但均称权利。权利与权益有什么区别呢?)fc.l3s*N#\$[)t%N7R4H*l

《侵权责任法原理》一书对侵权对象作了系统的阐述:"传统侵权责任法仅仅对民事权利的侵害提供救济，但随着社会经济的发展，侵权责任法的保护范围不断扩大，受侵权责任法保护的不限于财产权和人身权等民事权利，还包括一些合法的人身利益和财产利益"。"必须通过对侵权行为作扩张解释:侵害的'权'不仅包括民事权利，而且包括受法律保护的利益。"学者一般认为，权利与其他法益有划分之必要，权利仅限于指称名义上被称做权利者，属于广义法益的核心部分，其余民法上的利益均称其他法益。

民事法益有两层含义，首先指民事权利的具体内容;其次指独立于民事权利但仍然受到民事法律保护的财产或人身利益。这里研究的是后者作为侵权责任法保护的对象问题。民事法益具有类似民事权利的某些属性但又有不同于民事权利的特征，部分民事法益可能上升为民事权利而另一部分则只能以受到法律保护的利益形态存在。[1]!pj8N,M7c7^:TY/J#T'B

这一观点就是通说的观点，可概括为:民法之侵权即侵害民事法益，包括民事权利和尚未"上升"到权利的受民法保护的利益。据此，《侵权责任法》之"权益"，应指权利和尚未"上升"到权利的法益。

二、通说权利外之"民事法益"

《侵权责任法原理》列举了法律保护的未"上升"为权利的"法益":"侵害法律所保护的人格利益和财产利益可得到侵权责任法的保护。此处讨论的财产利益主要是指尚未被民事法律规范确定为民事权利类型的财产利益，可称为狭义的财产利益，如纯粹经济损失。虽然我国立法和司法实践中尚未确认纯粹经济损失的保护，但在部分国家的判例中已经确立。狭义的人格利益主要是指民事主体的精神利益，此外还包括胎儿的人格权益、死者的人格利益以及民事主体对特定纪念物品所享有的精神利益。"[2]

据此，侵权行为所侵害的未"上升"为权利的"法益"包括:(1)狭义财产利益，如纯粹经济损失;(2)民事主体的精神利益，据该书介绍，此处精神利益是指"精神损害反射出来的利益种类"，包括家庭的伦理亲情，对善良风俗的情感、宗教情感、对固有自然和文化环境的情感;[3](3)胎儿人格权益;(4)死者人格利益;(5)民事主体对特定纪念物品的精神利益，此处指具有人格象征意义的特定纪念物品。[4]其中的胎儿人格权益和死者人格利益，即学界所谓"人身权延伸保护"对象。

三、民法只规定权利

#zh2U/]3}-Y

法律的宗旨是定纷止争，即规定可支配稀缺资源的归属关系和归属程序，建立立法者希望的社会秩序。社会必须通过国家建立并维持这一秩序，由此发生了两种关系:(1)社会成员相互间的关系，即私与私的关系;(2)社会成员与国家的关系，即私与公的关系。稀缺资源的归属者享有依法支配稀缺资源的行为选择资格，称权利。国家享有依法支配归属社会成员的稀缺资源的行为选择资格，称权力。

:T8C!^Z'm

法律是行为规范，包括:(1)积极行为规范，表现为行为选择资格，又可分为两类:①权利;②权力。(2)消极行为资格，表现为行为强制资格，即义务、债务、责任。债务是特定人的义务，责任是因欠缺必要注意不履行义务的法律后果。义务包含了债务和责任。在形式上，法律规定了权利、权力和义务，全部法律实际上就是对权利、权力和义务的规定，但义务是权利和权力的逆向表述，规定义务就是规定权利或权力。

7t)u2b._9r$a,V*b

法律通过规定权力保护权利。法律规定权力的唯一宗旨就是保护权利。权力主体通过行使权力，履行自己保护权利的义务。因此，权力主体同时也是义务主体。规定权利意味着必须规定权力，权力是权利规定的派生规定。在本质上，法律就是对权利的规定，权力和义务均可视为权利规定的间接规定。

%o0y+Rm*QP

民法的调整对象是民事关系，即平等主体之间的法律关系。民事关系的总和构成民事领域。民事领域中没有权力，民事领域是唯一驱逐了权力的法律领域。在本质上，民法只规定权利，当然也只保护权利，即确认并保护主体对客体的支配资格。除权利外，法律概不规定，概不保护。权利要素包括:主体、客体、主体对客体的支配方式，即权能。保护权利客体、权能，均是保护权利。法律通过保护权利客体、权能，以保护权利主体。$E'h;Y#r7b!R-L1Z)W2w

1c|3VG%@9Z0u-X

主体是意志的存在形式，主体的根据是意志，在法理上，欠缺行为能力人以监护人意志为自己意志。主体是权利的载体，主体的标志是权利。作为法律确认的行为选择资格，权利的本质即自由。对主体的任何侵害，均是侵害主体的自由，也就是侵害权利。#j1S)_.Pha2A

现实的权利是具体行为资格，法律无法以列举的方式穷尽权利，只能规定保底条款，如人身自由权、一般人格权。人格权中，客体是法律规定之人身要素者为具体人格权，客体是法律未规定之人身要素者为一般人格权。一般人格权与一般的人格权不同。前者是作为具体人格权补充的人格一般保护规定，是现实权利，具有保底条款性质。后者是作为具体人格权抽象的非现实权利，相当于人格权。,G7e1a;}1M6R

四、民法之利益概念5W/x/|!y'F)y

(H;R3G%N/V-Q%}

民法理论经常使用"利益"一词，但未明确界定。有学者认为，人身是一种利益，如:"人身是民事主体在人格关系和身份关系上所体现的，与其自身不可分离，应受法律保护的利益。"[5]"受害人过错指受害人一方未能尽其合理注意，或采取适当的措施来保护自己的人身及其他利益，致使其与加害人可归责的行为合致而给受害人造成损害。"[6]/bw:F(mB8N(D5]+I#A,\%?!O1C)^9e8~)j/h;|#z

有些论著虽然没有直接、明确地把人身定义为利益，或者虽然主张人身是人格加身份，但都称生命、健康、身体、姓名、肖像、名誉、隐私、身份这些人身要素为生命利益、健康利益、身体利益、姓名利益、肖像利益、名誉利益、隐私利益、身份利益，实际上也视人身为利益。4@0g1_2P#r'F9J1E+L3^'Q$?

"利益"的本义就是好处，非法学范畴。民法需要人身范畴，是为了表示主体的存在形式，主体意志专属的行为承担物。在人身之内区分利益和非利益，毫无意义。而主体之外，存在可支配稀缺资源和非可支配稀缺资源之别，允许交换与禁止交换之别，受法律保护和不受法律保护之别，必须区分，故民法需要利益概念。民法中的"利益"具备三个条件:(1)为"身外之物"。"利益"必须有归属人，但"利益"不能归属于"利益"自己。在法律上，"利益"的归属人就是法律上的主体。"利益"只能有利于主体，不能有利于"利益"自身。因此，"利益"必须在主体"身"外，不是主体之组成部分。否则，"利益"有利于主体，蕴含"利益"有利于"利益"，违反"利益"之本义。这意味着主体的利益与主体是分离的。如果人身是主体的利益，人身必然可与主体分离;如果人身与主体不可分离，那就不是主体的利益。(2)受法律保护。民法的"利益"必须具有法律意义，即为法律所确认，受法律保护。民法只保护权利，民法是通过保护权利客体保护权利的。民法学的"利益"必须是主体的权利客体。应注意区分"有利"和利益。"有利"仅表示有利于某主体，未必受该主体支配，如某地气候有利于某人的健康。不受特定主体支配的"有利"，不是该主体法律上的利益。主体不能请求法律保护不受其支配的"有利"。(3)可以计量。民法必须平衡当事人各方的利益，因此民法的利益必须可以计量。不可计量的利益非民法利益。具备以上三条件者唯有财产。在民法学中，"利益"与财产其实是相同概念，唯一的区别在于:"利益"只有在与其归属人的关系中才成为归属人的利益，这意味着利益是一种"向量"，不存在"无主利益";而财产不是"向量"，存在无主财产。0h$v*b(I5l3r~'E

-L5E#P#t/Z,\7j3j;R!F!g

五、"精神利益"概念不能成立#Yg!_9p\/Ky2O

z.Z$p2I2}(}

通说认为，人身权的客体是人格利益和身份利益，统称精神利益，属"身内利益"。6h7R#^~'AM'D3P8p8_

需要指出，精神是人脑的功能，是主体的根据，不是主体，没有利益，不存在利益问题，精神利益概念不能成立。

前文指出，民法中的利益限于财产。财产是可交换之稀缺资源。人格和身份均不能交换，非财产，故非利益。利益只能在身外，身内无利益。"身内利益"概念不能成立。1qA)~;r#L9O5O(e6H8l)f/H,O

!K5W4a,a7l3N8`%`

有学者对人格利益和身份利益作了详细论述:"法定无形利益之无形，是指这些利益不能以其外在的实体形态而感知，不是以物、行为等方式表现出来，而是体现为与人格、身份有密切联系、没有实体形态的利益。人格利益中的身体、健康、生命的安全，精神活动的自由与完整，公民作为人的尊严，身份利益中的父母子女关系中的亲情，配偶之间的相互尊重、依赖，荣誉的获得，等等，都属于无形的利益，都不具有外在的实体形态。"[7]

3e*m-O,D#m

这些论述难以理解。第一，据引文，身体、健康、生命的安全属于所谓的"人格利益"，因而身体、健康、生命的安全就是所谓的"身体利益"、"健康利益"、"生命利益"。然而，侵犯身体、健康、生命的安全，不就是侵犯身体、健康、生命吗?保护身体、健康、生命的安全，不就是保护身体、健康、生命吗?为什么不直截了当表述为侵犯或保护身体、健康、生命，而要表述为侵犯或保护"身体利益"、"健康利益"、"生命利益"呢?是否由于"身体、健康、生命的安全"的含义与身体、健康、生命的含义不同，所侵犯或保护者就不是身体、健康、生命本身，而是所谓的"身体利益"、"健康利益"、"生命利益"呢?同理，侵犯或保护主体的尊严，就是侵犯或保护主体本身，或者说侵犯或保护主体的人格，而不是侵犯或保护主体的"人格利益"。不能由于"人的尊严"与"人"含义不同，所侵犯或保护者就不是人和人格，而是所谓的"人格利益"。人格是主体之资格，不是主体本身。利益只能归属于主体，不能归属于人格。主体存在利益问题，主体的人格不存在利益问题。所谓"人格利益"的概念不能成立。第二，现代身份权的客体形式上是权利人的身份，权利人通过支配自己的身份，实现自己(如荣誉权)或义务人(如亲权)的人格和利益。身份是主体的某种地位，不是主体。利益不能归属于身份。身份没有利益问题。所谓"身份利益"的概念不能成立。无论父母子女间的亲情，配偶间的相互尊重、依赖，还是荣誉的获得，均非身份本身，也不是什么"身份利益"。它们不是身份权的客体。.n$J!P3l*y)c:E#P

六、权利与利益无必然联系

权利是法律确认的行为资格。通说视利益为权利之要件，将权利和利益必然地联系起来，如:"所谓权利，指得享受特定利益之法律上之力也。"[8]权利是"个人享有特定利益的法律之力"。[9]"民事权利，是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的可能性。"[10]"权利是法律赋予民事主体享有的利益范围或者实施一定行为实现某种利益的可能性。"[11]"民事权利，是指民事法律规范赋予民事主体满足其利益的法律手段。"[12]"权利是法律保障民事主体实现某种利益的意思而允许其行为的界限。"[13])x-I8o#_5Y'S;R,S

%P:x4N*iP6X)e

应该承认，在绝大多数情况下，权利人行使权利，主观上是为了谋取利益，客观上也可能取得了利益，但不能否认存在例外，如赠与行为、捐助行为，乃至舍己救人行为。赠与、捐助行为是权利人行使财产权，舍己救人行为是权利人行使人身权。不能因为这些行为不利于权利人，而否认权利人是在行使权利。正是这些例外，证明权利仅仅是一种行为资格，与这一行为的目的、原因无关。如无法定或约定抗辩事由，对这种行为资格的任何妨碍，均侵害权利，其行为后果为法律所否定。!N,a6J4U.|2A

A2@0J)w3x.Y%{/h^#X(]

概括言之，主体行使权利可以谋取利益，也常常谋取利益，但也可以不谋取利益;行使权利后常常取得利益，也可以不取得利益，甚至丧失利益。法律是行为规范。法律仅规定，特定主体可为(含不作为)哪些行为，不可不为(含不可不作为)哪些行为。前者就是权利，后者就是义务。至于行为的动机、结果，均非权利之本义。可见，权利只是一种行为选择资格，这种资格可能是利益，可能不是利益;可以谋取利益，可以不谋取利益;可能取得利益，可能不取得利益。权利与利益无必然联系。6F1\%H)o6I3d%g9R

9Q!]!i,~/n:x4f

七、权利外无"法益"

.E0];C8f:T(T;J

通说认为，民事主体在其权利以外仍享有受法律保护的利益，即所谓"法益"。既然是该主体的"法益"，该主体当然可在该"法益"上实现自己的意志，即通过特定行为，支配该"法益"。该主体支配该"法益"之行为资格即权利。有专门名称者为权利，无专门名称者亦为权利。可见，该"法益"不在权利以外。利益如受法律保护，只能存在于权利以内。主张权利以外存在法律保护的利益，将法益与权利并列，是对权利的误解，也是对民法基本法理的误解。!p;A.D+[7H9A7t0G+Q+z

(一)关于胎儿和死者的"法益"

在法理上，利益只能归属于主体，享有法律确认的利益即为主体。胎儿是一个现实的生命，如果法律视其为母亲身体的一部分，胎儿就不是主体，不享有也不能享有任何权利和利益，无法把利益"延伸"给胎儿。此时不存在权利的延伸保护问题。如果法律将某项财产归属于胎儿，而不是归属于其母亲或父亲，这意味着胎儿已是主体，而不是其母亲身体的一部分，享有权利，包括人身权和财产权，无须把利益"延伸"给胎儿。此时同样不存在权利的延伸保护问题。1W0g.L!U;Z$^$I;{

,E$d+m,@(y1Y6`:q)p

死者不是现实的存在，只存在于人们的意识中。任何行为后果都无法归属于死者。死者不存在利益问题，任何利益都无法"延伸"给死者。1Fs0t9L-H

-x0h2{$b)E9l6C0i#t%~#e

总之，作为主体，本来就享有权利，无须为其"延伸"利益;不是主体，也无法为其"延伸"利益。所谓人身权延伸保护的理论违背基本法理，不能成立。

[M8RR0I.W

(二)关于主体对特定纪念物品的"精神利益"0[:x/W/N6p-@.p4\

+G2b,i*_*H#k3C

精神是人脑对客观世界的反映，必然受到客观世界的影响。精神活动可能因某些消极事由而受到不利影响，处于不良状态;也可能因某些积极事由而受到有利影响，恢复良好状态。权利是法律确认的行为资格，本质上是法律确认的意志实现资格。权利受侵害，意味着可实现的意志不能实现，有理由认为将使权利人的精神活动处于不良状态。因此，任何侵害权利的行为，都可推定造成有精神活动的受害人精神损害。此时，如果发生某些积极事由，可能使精神活动恢复良好状态。因此，侵害权利造成的精神损害可能通过人工平复。U-B;yF2i'B,h

财产是生活质量的物质基础。合法取得财产应视为对精神发生有利影响的积极事由。由加害人向受害人提供财产，可体现双方平等的法律地位，有利于平复受害人的精神损害。这是精神损害适用财产赔偿的理由。精神损害赔偿是用金钱赔偿平复精神损害，本质上是用一种同等程度的良性刺激抵消恶性刺激，不是以财产交换精神。

在法理上，因财产受损而造成的精神损害，可推定因财产之全额赔偿而平复，无需适用精神损害赔偿。例外是，某项财产可能对财产所有人具有特殊意义，对该财产的损害给财产所有人造成的精神损害，可能因无法使财产恢复原状又无法以财产的全额赔偿而平复，此时就应适用精神损害赔偿。4}9BT!z#v$n1}.v

可见，特定纪念物品可能使主体精神处于良好状态，如兴奋、舒适、愉悦;如归属于主体，对主体有利，是主体的利益;但特定纪念物品本身是财产，是主体的物质利益，不是"精神利益"。归属于主体的任何对其精神发生良性刺激的财产均为主体的利益，但均属"身外之物"，称其为主体的"精神利益"并不确切。对特定纪念物品的损害适用精神损害赔偿，但不是以物质利益赔偿"精神利益"。特定纪念物品并非主体的"精神利益"。es1wt6l5y.q

八、侵权行为的对象

(一)受侵害权利的错误界定.Hj%E'b1K;r]7i

如果说侵权行为的侵害对象仅为权利，那么侵权行为侵害什么权利呢?

侵权是民法基本范畴，有多种理解:侵害权利，侵害法定权利，不履行法定义务，侵害绝对权，等等，没有统一的表述，导致侵权行为也没有统一的界定。有学者赞成外国学者的看法:"一个令人满意的关于侵权行为的定义，至今尚未找到。人们的各种尝试不过是在不同的语言表述方式上取得了一些进展。"[14]D2s*oq7`H;W4i9Q4b

/G}2C(y6q(J7Y;o+c/X:{#q

侵权可否界定为侵害权利?否。民法学中，侵权是相对于违约的概念，侵权行为不同于违约行为。债务人因自己原因或第三人原因违约，侵害相对人债权，但不构成侵权，表明侵害权利未必是侵权行为。也就是说，侵权不是侵害权利的简称。

1e)~7O:[uy4Z

侵权可否界定为侵害法定权利?否。"法定权利"一词含义不明:是权利发生法定，还是权利内容法定?发生法定之权利，内容必然法定;但发生意定之权利，内容也可能法定，如抵押权、质权、配偶权、养父母亲权。侵害发生意定而内容法定之权利，构成侵权。侵权可否界定为不履行法定义务?否。"法定义务"一词同样含义不明:是义务发生法定，还是义务内容法定?发生法定之义务，内容必然法定;但发生意定之义务，内容也可能法定，如婚姻一方之配偶义务，养父母之抚养义务。不履行发生意定而内容法定之义务，构成侵权。

3B3@+|;];E*w

侵权可否界定为侵害绝对权?否。(1)侵害相对身份权，如配偶权、亲权、监护权、亲属权，均构成侵权。(2)法生之债属相对关系，法生之债债权属相对权，内容法定。法生之债当事人双方可就清偿事项达成合意，此时已属意生之债。法生之债债权人可减少或免除债务，但减少后为意生之债，免除后债即消灭。侵害意生债权构成违约，但侵害法生债权构成侵权。5L%Q_*s3n8G(]

4X.X.Y'n9G.|2h!e;{

(二)区分侵权和违约g-y.k;ZG9bp0_-q)r!`5Q9A$I

在民法学中，侵权向来是相对于违约的范畴。违约侵害的是内容意定的权利。作为违约的相对概念，侵权侵害的是内容法定的权利。或者说，违反的是内容法定的义务。侵权发生于内容法定的法律关系，违约发生于内容意定的法律关系。侵权行为构成违法。违约行为通常不构成违法。在民法中，侵权是违法的唯一根据，唯侵权构成违法，违法意味着侵权，侵权与违法是一个意思。传统民法学中，侵权行为即称为"不被许可的行为"、"不法行为"。侵权行为可界定为:侵害内容法定之权利的行为，或者，违反内容法定之义务的行为。2z4i7{+W4?8N:J5h8W

侵害发生意定而内容法定的权利，如抵押权、质权、配偶权、养父母亲权，构成侵权还是违约?]P'p%L.H'US~8]0A

$C#{5~#rU!H

抵押权、质权为绝对权，义务人为不特定人，侵害绝对权构成侵权。绝对权设定人侵害设定之绝对权，如抵押人毁损抵押物，出质人毁损质物，构成侵权;是否构成违约?否。民法学中，仅发生债权的合同为狭义合同;终止债权的合同，或发生其他权利的合同为广义合同。狭义合同存在履行问题。广义合同如不同时发生债权，不存在履行问题。这意味着，侵害相对方因合同发生之债权外权利，不构成违约。%P1}_#i;~'T(C)S,[9z

*X,Q3H;V9h)@'xo#|l-e

养父母亲权通常因收养合同而发生，由送养人设定，合同相对人是送养人，但监护权相对人(义务人)是未成年子女。在法理上，所谓侵害亲权，即未成年子女不服父母管教。显然，未成年养子女不服养父母管教不构成违约。!b+k9J7a]/b)f2n

1G)o3y5m(J/~(G

配偶权即夫妻的平等身份权，由婚姻相对方设定。所谓侵害配偶权，即夫妻一方将意志强加于另一方。从配偶权发生意定的角度，侵害人构成违约;从配偶权内容法定的角度，侵害人构成侵权。这意味着违约和侵权并无绝对界限。在法理上，民事主体以特定人身份，为自己设定内容法定之义务，而不履行义务;或者说，为特定人设定内容法定之权利，而又侵害此权利;既违约，又侵权。民事主体为特定人所设定之内容法定权利，可为绝对权，如抵押权、质权;亦可为相对权，如配偶权、养父母亲权同一行为可能既违约又侵害相对权，如侵害配偶权;可能既违约又侵害绝对权，如加害给付和缔约过失。0l+l)B*d-u0h3Z

(三)关于侵害不特定人权利vNR!QBp2Z+i*T'F%l,w

侵权行为侵害内容法定的的权利，通常是指特定人的权利。侵害不特定人的权利，是否构成侵权行为?

不特定人的权利均属内容法定，通常表现为公共秩序、公共利益、公序良俗。侵害公共秩序、公共利益、公序良俗，如构成犯罪，由刑法规范;不构成犯罪，刑法不能介入，只能由治安部门以行政法规范。0q.g6t0w9O+tl(k

)E*q3R!G3P/J#g

通说认为，违反义务，未必构成侵权，如红灯时穿越道路，而当时道路上并无其他行人和车辆。

;O:]5r+k.^,y*[

在民事领域，法无禁止即自由。权利主体行使任何权利，均是对自己人身的支配。广义的人身自由权等同于权利，狭义的人身自由权即有名权利外之权利。但人身自由权表示不定向之自由，必须通过具体行为，即定向之人身自由方能行使。定向之人身自由权即传统民法之能权。能权是狭义人身自由权之存在形式、表现形式。

在法理上，任何侵害公共秩序、公共利益、公序良俗的行为，均妨碍不特定人完成享受公共秩序公共利益、公序良俗的行为的资格，均侵害了不特定人狭义的人身自由权，即能权。虽然不特定人个人不能起诉加害人，但不特定人个人享有请求行政机关介入的权利。当然，由于不特定人不能起诉此类加害行为，此类加害行为通常不归入侵权行为，但不能否定此类加害行为侵害了民事主体内容法定的权利，具有侵权行为的性质，应由不特定人权利的代表--权力作出评价，并依法规范。7e:W.X+Y/m4AW*US

(四)关于"纯粹经济损失"

通说认为:"所谓纯粹经济损失，是指并非通过对原告的人身和确定的财产造成的实质损害而产生的费用损失。即除通过金钱予以救济的人身伤害和财产有形损失之外的一种财产损失。"[15]从该定义可知，所谓"纯粹经济损失"，其实是指侵权行为所造成的必须赔偿的可以明确的财产损失以外的财产损失，只能由法官根据其价值观念，依法确定。受害人可以明确的财产损失以外的财产损失，法院一旦确认必须赔偿，其实就是确认受害人取得该项财产的行为资格受到侵害。此类财产是受害人的利益，取得此类利益的行为资格是主体的权利。主体取得此类利益的权利通常是无名权利，可归入能权。显然，此类利益存在于权利内，并非权利外之"法益"。称法律确认的无名行为资格为权利符合逻辑，称其为权利外"法益"则违反逻辑。

(五)《德国民法典》侵权行为体系分析4c5d(Q:h7Z%k

通说认为，《德国民法典》将侵权行为分为三种类型:(1)权利侵害型;(2)义务违反型;(3)故意违反公序良俗致人损害型。[16]这种立法模式为一些国家和地区所仿效。'u+B{)e-n-Q,Q1b

《德国民法典》第823条"损害赔偿义务"第1款规定:"因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害的义务。"第2款规定:"1.违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。2.如依法律的内容，虽无过失亦可能违反此种法律者，仅在有过失时，始负赔偿损害的义务。"第826条"违反善良风俗的故意损害"规定:"以违反善良风俗的方法对他人故意施加损害的人，对受害人负有赔偿损害的义务。"

*_,p#k7x!K9D)b7|8D4o+?

可见，第823条第2款的"义务违反型"，实为"义务过错违反型"。然而，过错违反义务必然侵害权利，通常侵害特定人权利，但也可能侵害不特定人权利。将侵权行为分为侵害特定人权利和侵害不特定人权利，不违反逻辑;但分为权利侵害型和过错违反义务型，违反逻辑。第三种类型又称"利益侵害型"[17]，学理上认为侵害的不是权利，而是权利以外受法律保护的利益，即所谓"法益"，对此前文已作分析，不能成立。所谓致人损害，无非致人归属资源(含人身)之损害，前提是根据法律，该项资源归属于受害人，受害人享有依法支配该项资源的行为资格，即享有某项财产权或人身权。所谓"故意违反公序良俗致人损害"，属于过错致人损害，并以非故意为法定免责条件。也就是说，第三类中的过错仅指故意，不含过失。主张过错致人损害而不侵害受害人的行为资格，逻辑上实难自圆。6B1Pq9~(O+XV,p%}

,f9O!e.d'W/M0_+\:R,F!s+s

综上所述，法律是行为规范，表现为权利、权力、义务、债务、责任。权利是法律确认的主体支配归属自己的稀缺资源的行为选择资格。权力是法律确认的国家支配归属私人的稀缺资源的行为选择资格。义务是法律确认的行为强制资格。债务是特定人的义务，责任是因欠缺必要注意不履行义务的法律后果。债务和责任均属义务。权力是保护权利的工具，义务是权利和权力的逆向表述。权力和义务本质上均是权利的间接规定。法律本质上只规定权利，当然也只保护权利。有名者为权利，无名者亦为权利，通常可归入能权。权利以外无法律，当然也无法律保护。任何权利均可称权益、法益，但权利外无权益、法益。主张权利以外存在受法律保护的利益违反法理。侵权行为侵害内容法定的权利。主张侵权行为不仅侵害权利，而且侵害未"上升"为权利的法益违反法理。任何从权利外的什么东西受侵害的角度构建的侵权理论，都违反逻辑。

6pm4X1x*U~#H8R5H1p)b*k

注释:4m0aa2U8k,D7Mt!U.B

[1]张新宝:《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第12页。

[2]同上书，第209页。3}:O#};c%v%B4R9D1{

[3]同上书，第214-215页。

[4]同上书，第217页。+h8O$S6A*|/_9O

[5]杨立新:《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第253页。

[6]唐德华主编:《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第75页。侵权行为究竟侵害了什么?

%a.S'K,v3d!x8h5?

[7]杨立新:《人身权法论》，人民法院出版社2002年版，第72页。+g#@;|5y/v)l#zh)[#Xt*U}9M!a

[8]梁慧星:《民法总论》，法律出版社2001年版，第76页。

[9]龙卫球:《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第117页。(P!N(i2_9d+e;m0V

[10]佟柔:《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第55页。

P1q#y#j.z\

[11]王利明等:《民法新论》，中国政法大学出版社1988年版，第125页。']7p:z8U{7G:Q-_:n,s:k)a2o

[12]魏振瀛主编:《民法》，北京大学出版社2000年版，第37页。%j#k1i)|)r;Y*w

[13]彭万林主编:《民法学》，中国政法大学出版社2002年版，第45页。

[14]张新宝:《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第25-26页。

[15]前引[1]，张新宝书，第210页。:Q%H'g/_'l+S3G7H:N

$i9R9M,p:U%^:cK/qo2t

[16]参见《德国民法典》第823、826条;王泽鉴:《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第71页。

c!f:\)d'X

[17]前引[6]，唐德华主编书，第32页。

出处:《东方法学》2011年第2期