●、人身损害侵权类型及适用法律

在实践中，各国的立法例都没有能够用一部侵权责任法囊括所有的民事侵权内容，例如德国除《民法典》外，还有规定侵权行为的特别法20多部。法国较少一些，但也有七八部规范民事侵权责任的特别法。1987年1月1日起施行的《民法通则》专门设立了"民事责任"一章对几类典型的侵权类型做出了规定，辅以《民通意见》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》奠定了我国侵权责任法律制度的基础。目前除《民法通则》外，有四十多部单行法对相关侵权问题做出了规定。

即将实施的《侵权责任法》第五条明确"其他法律对侵权责任另有规定的，依照其规定"。在处理作为民法典组成部分《侵权责任法》与其它已经实施的各类特别法的关系时应遵循《立法法》的相关规定:《侵权责任法》没有规定的情形应当依据特别法，同一问题规定不一致情形应当依据《侵权责任法》。

公证员在办理人身损害赔偿公证业务时必须严格审查协议主体是否适格，其损害是否可以依法得到充分赔偿，这就要求公证员必须能够熟练地区分不同的侵权所使用的不同法律法规，所以公证员在办理人身损害赔偿协议公证中应该查询一些特别法律、法规的特殊规定。需要注意的是:有些法律法规平时用的很少，希望以下归纳有助于公证员日常业务的办理。

一、审查一般的人身损害赔偿协议或解决各类人身损害赔偿中的一般性问题应依据《民法通则》、《侵权责任法》、《民通意见》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》等。

二、审查因产品责任引发的人身损害赔偿时应注意以下法律的相关规定:《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国消费者权利保护法》、《中华人民共和国药品管理法》等。

三、审查机动车交通事故责任引发的人身损害赔偿时应注意以下法律的相关规定:《中华人民共和国道路交通安全法》、《机动车交通事故责任强制保险条例》等。

四、审查医疗损害责任引发的人身损害赔偿时应注意以下法律的相关规定:《医疗事故处理条例》、《最高人民法院关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》等。

五、因劳务引发的工伤(亡)事故人身损害赔偿时应注意以下法律的相关规定:《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国安全生产管理法》、《工伤保险条例》、《中华人民共和国劳动合同法》及各省市自治区发布的关于《工伤保险条例》的实施办法等。

●、人身损害赔偿协议公证时应注意的问题

新出台的《侵权责任法》第一条明确了该部法律的立法目的，而公证行业作为一种独立的法律服务体系，其公证行为应该有其特定的目的和作用。所以在公证员办理人身损害赔偿协议公证时，必须本着公证的目的是预防纠纷出发，着重从以下几个方面审核:

一、审查赔偿权利人和赔偿义务人是否适格。

(一)、赔偿权利人

一般来看，赔偿权利人就是受害人。但在受害人死亡的情况下，对人身损害赔偿协议的权利主体的确认就成为公证员审核的重点之一。根据《侵权责任法》第三条、十八条的规定，受害人的近亲属成为赔偿权利人的前提条件是受害人因侵权行为死亡。出于对死亡侵权案件的情形复杂考虑，《侵权责任法》对受害人近亲属的范围并没有明确。这里近亲属的应当不完全相同于《民通意见》中所列出的近亲属，原则上应是与受害人共同生活的家庭成员或者与受害人有亲密联系的近亲属，或者依靠受害人生活的其他近亲属。在实践中，公证员一般按照受害人的法定继承人范围及法定继承顺位来考查赔偿协议中的权利主体。需要注意的是:根据《侵权责任法》第十八条的文义解释，在受害人死亡的协议中，赔偿权利人严格限定为近亲属，不包括类似《继承法》第十四条中所述的其它各类权利人。

(二)、赔偿义务人

在许多情况下，赔偿义务人直接为侵权行为人。但在某些侵权类型中，表现出侵权行为主体与赔偿责任主体适度分离的趋势。所以赔偿协议中的赔偿义务人有时候不一定是侵权行为主体。此时，确定赔偿义务人就成为需要公证员审核的第二项重点。公证员可以分以下几种情况审查赔偿义务主体。

1、因自己的行为导致赔偿责任。此类型责任承担最典型的是道路交通责任事故等。在这种情况下赔偿义务人可能是直接侵权人也可以是间接侵权人。公证员特别要注意《侵权责任法》所规定的间接侵权人成为赔偿义务人的几种情况:第三十七条的规定，在第三人行为造成他人损害的场合，第三人为直接侵权人，安全保障义务人未尽安全保障义务的，要承担与其过错相适应的补充责任时可以成为赔偿义务人;第四十条规定，因第三人行为导致无(限制)行为能力人在学校等教育机构遭受损害的，第三人为直接侵权人，未履行相应管理、保护职责的教育机构为间接侵权人，要承担与其过错相适应的补充责任时可以成为赔偿义务人。

2、因他人的行为导致赔偿责任。

为他人行为承担赔偿责任主要存在于无过错但要承担替代责任的场合。我们常见的这种情形有:《侵权责任法》第三十二条规定的监护人责任及第三十四条、第三十五条规定的雇主(用人单位)责任，在这种情况下，监护人或雇主可以成为赔偿义务人。

二、人身损害的赔偿标准

审查人身损害赔偿协议中的赔偿权利人是否依法得到充分的赔偿是公证员需要审查的另一个重点。充分赔偿是指在协议中应将法律法规规定的赔偿项目详细列举、赔偿金额认真核算。某些公证员在这个问题上有误区，不注重对赔偿金额的计算，但笔者认为公证员必须熟练掌握具体案件法定的赔偿范围和赔偿金额计算，并且对于赔偿金额明显低于法定标准的协议公证申请，应当依据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定拒绝受理。从理论上讲，人身损害赔偿结果应当与伤害程度成正比例关系，但在实践中确实在同样的伤害程度的赔偿义务人因其身份、用工方式及其损害类型的不同导致结果大相径庭。"同命不同价"的现象在司法审判中经常出现。这就要求在办理人身损害赔偿协议公证时必须首先确认损害的类型，以查询应适用的赔偿标准。

根据《侵权责任法》第十六条的规定:赔偿范围可以分为下面三种情形确定:

1、人身损害的常规赔偿:指受害人受伤但未达到残疾的赔偿项目为医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。

2、受害人受伤并导致残疾的，除上述常规赔偿中所述项目外，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。

3、造成死亡的，除上述常规赔偿中所述项目外，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

公证员在审查人身损害赔偿的具体范围及标准时应当注意:赔偿协议一方面要体现充分赔偿的原则一方面要遵循公平和诚信原则。赔偿标准应当根据民法公平、正义、诚实信用原则判断，不可拘泥于教条。如，司法解释和惯例强调治疗应由当地或经介绍转院的上级的公立医院进行，私立医师诊疗费一般不予赔偿。某受害者被致伤眼睛，当地公立医院介绍去外地医院治疗，要花费巨额费用。赔偿义务人因经济困难，与受害人协商委托当地一私立医院治疗，仅花万余元即治愈。就此，我们完全不必要因其属私人医师治疗费用不符合赔偿的惯例，来判断其赔偿是否充分。因为这种赔偿完全符合公平原则。另外在办证过程中，公证员还应详细询问双方当事人是否还存在必要的康复费用及将来必须发生的医疗费用，及其赔偿总额是否包括了精神损害赔偿项目等。

在司法实践中，残疾生活辅助具费现在一般按普通适用器具的合理费用为标准。在残疾赔偿金及死亡赔偿金的计算问题上，因《侵权责任法》取消了"被扶养人的扶养费用",所以《侵权责任法》实施后，最高人民法院应该有相应的司法解释出台。在此之前应该依旧参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。

另外还需要注意的是:鉴定伤残等级是残疾赔偿金的计算依据，所以公证员在办理涉及伤残的赔偿协议是必须让当事人提供《伤残等级鉴定报告》。

《侵权责任法》并没有对因工伤事故损害赔偿的问题做出规定。这是因为工伤事故损害赔偿是基于《劳动法》和《工伤保险条例》及相关规定而建立的一种社会保障制度。这种制度是独立的，其与民事侵权赔偿制度并无冲突。但这两套制度的赔偿标准却差别很大。所以公证员在审查此类协议是否体现充分赔偿时，必须首先确定协议主体间的关系及协议所依据的法规，如果其赔偿标准的依据是《工伤保险条例》的情况下，就必须要求当事人提交工伤鉴定报告，否则按民事侵权赔偿标准来审核。

三、人身损害民事赔偿与工伤保险竞合的问题。

从性质上看，工伤保险属于社会保险范畴，与民事损害赔偿性质上存在根本的差别。但是，由于工伤保险赔付是基于工伤事故的发生，与劳动安全事故或者劳动保护瑕疵等原因有关，因此，工伤事故在民法上被评价为民事侵权。这就产生了工伤保险赔付与民事损害赔偿的相互关系问题。

第一种情况:职工因第三人侵权事故导致工伤的在已得到工伤保险赔偿后能否再向侵权人要求赔偿呢?《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定:依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理;因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。从该条的层次性及内在的逻辑性不难看出其第1款和第2款之间是并列关系而不是排斥关系。这就意味着受害人要求获得双重赔偿是可以得到支持的。对此，公证员在办理公证过程中应告知当事人。

第二种情况:用人单位存在过错而导致工伤的在已得到工伤保险赔偿后能否再向用人单位要求赔偿呢?从工伤保险制度的设计本意来看:工伤保险实行社会统筹，有利于受害人及时获得充分救济;企业参加工伤保险，分散了赔偿责任，有利于企业摆脱高额赔付造成的困境，避免因行业风险过大导致竞争不利;工伤保险还有利于劳资关系和谐，避免劳资冲突和纠纷。用人单位通过缴纳保险费的方式承担责任，对用人单位和劳动者双方都有利。因此，发生工伤事故，属于用人单位责任的，工伤职工应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，不能再通过民事诉讼获得双重赔偿。然而在司法实践中，因为工伤保险的赔偿结果与民事侵权赔偿的结果差距很大，因此，有些地方的人民法院根据个案的具体情况不同，支持了受害人再次获得民事赔偿的请求。

绝大多数的人身损害赔偿协议的当事人都希望能过通过赔偿协议一次性解决问题，但某些情况下，在签订赔偿协议时人身损害侵权行为所造成的后果是不容易确定的。例如:现在的死亡赔偿金、残疾赔偿金的计算标准都是以20年为基础，但一些被扶养人或受害人在20年后依然在世且生活困难，在这种情况下，绝大多数法院会支持赔偿权利人再次索赔的请求。又例如:现阶段我国医疗机构的收费标准各异且缺乏透明度，绝大多数医疗机构不愿意出具受害人的后续医疗康复费用的意见，这也成为引发赔偿协议当事人之间再次争议的主要原因之一。所以公证机构在办理此类协议公证时:必须在详尽地分析并掌握协议所涉及的法律关系的基础上，全面地告知当事人双方应该享有的权利及承担的义务、赔偿协议签订的法律意义及签订后可能出现的法律后果。