案情简介：

　　某妇女甲与其六岁的儿子乙到某商场丙购物。其间，甲将乙置于商场的购物车上，边购物边推着车前进。在甲到货架上拿货时，此时购物车翻了，致孩子乙重伤。后经调查，丙商场的购物车五成以上左右两轮的高度不一致。甲以商场购物车不合安全标准为由将商场告到了法院，商场则辩称，购物车为购物专用，本就不是用来载人的，故不存在安全不安全的问题。问，商场此时是否应负民事责任?若要负，负什么责任?

　　「案例评析」

　　一 有无先契约义务?

　　本案首先要分析此时商场与顾客构成何种民事法律关系。顾客到商场购物，从开始进入商场到购买到中意的商品离开商场，整个过程，从法律的角度看，是一个缔结合同并即时履行合同的过程。该过程又可分为合同缔结前和合同缔结后两个阶段，前一阶段顾客与商家间尚未存在有效的合同，故不存在受合同约束的问题，后一阶段因有合同的存在，则在出现人身伤亡时，可能存在违约责任与侵权责任的竞合问题。此种划分应以合同成立(与此情形，成立与生效往往是同时的)为界，即以承诺的时间为合同生效的时间。超市购物不同于一般的商场购物，顾客有较多的自主权，有较多的选择空间与时间，故如何确定这一临界点很重要。“(商场)陈列商品因为要约，当顾客拿取货价上的商品，尚未在交款处交款，应认为没有作出承诺。”①这一论述是正确的，即以交款完毕为合同成立和生效的时间，营业员将顾客所购之物交给顾客则属商场的履行行为，营业员是商场的履行辅助人。因是即时交易，故理论上对成立、生效。履行虽有截然的区分，实际上它们是密切结合在一起的，有的甚至是同时的。

　　本案有无有效的合同存在呢?显然甲乙母子尚未到交款处交款，故他们与商场间不存在合同关系，故无合同责任适用的余地。听说损害。那么是不是有缔约过失责任的适用呢?而这取决于商场从什么时候、对什么人负有先契约义务以及负有何种义务。

　　虽然理论上所有进入商场的人都是顾客，但显然商场不能对所有进入商场的人承担先契约义务，一者不是所有到商场的人都是来购物的，因为进商场的有纯粹来逛商场的，有来乘凉或取暖的，二者即便是那些来购物的，最后也不一定都事实上买了东西。这样让商场为所有到商场里来的人一体提供保护对商场太过苛刻，所以应限定商场先契约义务适用的对象，这是符合设立缔约过失责任的立法意旨的。缔约过失责任保护的是信赖利益，它以当事人间产生合理的信赖为前提，“此种合理的信赖意味着当事人虽处于缔约阶段，但因为一方的行为已使另一方足以相信合同能够成立或生效，由于另一方的缔约过失破坏了缔约关系，使信赖人的利益丧失。倘若从客观的事实中不能对合同的成立或生效产生信赖，即使已经支付了大量的费用，亦不能视为信赖利益的损失。”②当我们把对什么人负有义务这一问题搞清楚时，商场从什么时候才负有该种义务这一问题也随之解决了，而解决这一问题的关键是为信赖利益的产生与否确定一个可以操作的标准，并尽可能的将其类型化，具体化。我以为判断的标准须以有无缔约意图而定，即顾客的行为是否使一个合理的第三人有合理的理由相信如果不发生此种事件，他就一定会在商场购物从而成为事实上的买方，即导致合同的成立、生效。

　　于超市购物场合，不同于一般的小商品市场的购物。商场将商品贴上价格标签后，某一种类的商品的价格就固定了下来，不再有顾客讨价还价的可能。顾客在商场里可以自由选择。如所周知得是，商场将标价陈列的行为是商场向顾客发出的要约，而顾客拿取货架上的商品到交款处交款的行为则是承诺。交款方式又因超市收银台布局的不同而有不同，有一种超市是顾客先自由选择，选完后到设在商场内的收银台交款，然后才拿到所购的商品，并可以继续购物从而在商场里继续逗留。另一种是不在商场内设收银台，而统一在商场的出口处设收银台，与前者不同，前者顾客可以就个别商品个别选购个别付款，选完后还可在商场里闲逛。而与此场合，顾客须就所选商品一起付款，付款完毕后一般会离开商场，不会在商场逗留，除非忘了买某种商品，此时若需要继续购买，一般需要将已购买的商品存于某处，象一个初到商场的顾客一样继续购物。

　　于第一种情形，与交款方式相适应，在营业员的设置上，一般在各摊位或柜台都设有营业员，由他们开票，而后由顾客到收银台交款，然后顾客才能拿到自己所购之物。整个过程又可依购物的不同阶段分为四种情形，第一种情形是顾客(在这里我把所有到商场的人，不论是否实际上买了东西，一概的称为顾客，而实际上购买了商品的顾客，即事实上的顾客，则称为买方或消费者)什么也没买，只不过是在商场里闲逛，虽然不排除其买东西的可能，但至少于事发时没买东西。对此类顾客若要商场一律承担先契约义务从而为其人身伤害负责，显然太过苛刻，因为没有任何迹象或证据证明他们是实际上的顾客，从而有与商场缔约的意思。所以对此类顾客不能适用缔约过程责任，商场也不负先契约义务。第二种情形则是顾客在购买商品的过程中受伤害，此时，顾客想买而未买，其最后是否成为真正的顾客，即商品的买受人，这是一个不可能知道的问题。因为，若没有受伤害，顾客可能会买。此时，顾客即便不受伤害也不一定就会成为事实上的买方，正因为此时尚未产生缔结合同的信赖，所以不存在缔约过失责任问题。第三种情形则是顾客在去付款的过程中受伤害，往往是顾客以看中自己收购之物，并在营业员处开了发票，此时合同尚未成立，但顾客的缔约意图已非常明显，此时让商场负有先契约义务是合适的。第四种情形是顾客已买了某件商品，则此时他们已成为事实上的顾客，此时商场是否应对其负有先契约义务值得探讨。就已购买的商品我们可以推知其为事实上的顾客，此点应无疑义，此时发生人身伤害，应考虑是否适用合同责任中的附随义务问题，而不应考虑适用缔约过失责任。

　　于第二种情形，顾客只要在商场内，不论如何挑选，如果不到出口的收银台交款，就只是潜在的顾客。此时与前一种情形不同的是，没有前一种情形的第四种情形，而前一种的情形的一、二、三两种情形于此时也存在，但又与前者有细微的差别。主要差别在于在前者场合，一般设有营业员，由他开票，故其第二、第三种情形的区分较为容易，也有较强的法律意义。而在后者，虽可能设有营业员，但其地位较为消极，一般不存在开票监督的问题，故二三种情形的区分须视具体情形而定，不似前一种情形那么明显且具有实益。故缔约意图的判断也应视具体情形而定。

　　就本案案情而言，应属第二种情形，至于是其中的第二种还是第三种(顾客的权利或商场的义务是否会因收银台设置的、顾客有没购物而有所区别呢，即上述的区分有无法律意义?此时涉及到合同义务中的附随义务与先契约义务的区分问题，不在本案例讨论之列，此处不赘)，应视具体情形而定，以判断有无缔约过失责任适用的余地。本案当事人甲推着购物车，在购物的过程中因购物车的原因而使已受有伤害，此时依据常识和经验，应该可以判定其具有缔约意图，从而商场负有先契约义务中的保护义务。

　　二 缔约过失责任承担的关键：商场有无过错?

　　商场虽负有先契约义务，但就本案而言，商场有没违反该义务，也是一个值得研究的问题。若商场的购物车毫无瑕疵，那么甲擅自将已置于购物车上而最后致已重伤，此时虽造成了严重的损害后果，但商场并无过错，故不负缔约过失责任。若购物车全部有瑕疵，则此时，商场既负有先契约义务又有过错，无疑应负缔约过失责任。但问题是本案中的购物车一半有瑕疵，一半无瑕疵，而又无法证明甲所用的购物车是否有瑕疵，此时如何判定商场有无过错?而这又恰是商场承担缔约过失责任的关键。

　　应当看到，购物车是种类物，又具有极强的流通性，故事后判定当事人用的是哪一辆是不可能的，因而认定商场此时有无过错从事实的角度说是不可能的。但法律在此种场合并非无能为力，它完全可以通过立法技术对此予以处理。结果无非有三，一为商场负全部的责任，一为商场不负责任，一为商场按购物车瑕疵的比例承担责任。商场全部负责或全部不负，实际上是把该问题看成一个价值判断问题，从而判定在价值对哪者的利益予以优先考虑，即优先考虑商场的利益还是优先考虑消费者(此时实际上仅是潜在的)的利益，若真要在二者间作一选择，我想应该优先考虑消费者的利益，因为他较之商场是事实上的弱者;且作为商场本应尽可能的采取措施以避免再次发生类似的危险，50%的购物车有瑕疵，对于商场来说，是一个不可原谅的过错。从促进商场改进甚至更换购物车从而更好得保护不特定的顾客的角度来看，推定其有过错，学会损害。让其承担所有的过错，并非不合情理。而要商场按购物车瑕疵的比例承担，则采取盖然率标准，将此问题视为一事实判断问题，外国法上也有类似判例。“被告是一一戏院经理，刊登广告举办选美。申明拟选出12名分为三等级以演员雇用。报名者为数约6000.初选50名，原告已入围。决赛时，被告未与原告适当之参与机会。原告请求被告损害赔偿。缘初选入围者有50人，决赛选出12人。则每一初选入围者均有1/4获胜之可能。该1/4可能性有其客观价值。原告所受之客观损害，即该1/4可能性价值之损失。”③依次类推适用盖然性标准，也可以瑕疵购物车的比例来确定过错的大小，从而最终决定商场承担责任的比例。对此两种方案，我们该怎样取舍呢?

　　我不主张采取盖然性标准从而按购物车瑕疵的比例来承担责任，因为采盖然性场合，其损害是不确定的，某种意义上说，该理论针对的是损害的确定，即在损害为机会损失时如何将其量化。而在本案，已的伤害是确定的，不确定的只是其使用的购物车有无瑕疵，而其可能性只有两种，要么有，要么没有，就个案而言，与瑕疵的比例间没有必然关系。且购物车瑕疵的比例与造成伤害的比例之间也无必然联系，即50%的购物车瑕疵并不必然会有50%的受害者，所以让已为这并不存在的或然性承担不利的后果，无疑减轻了商场的责任，加重了受害者的责任。且已如前述，事实的认定于此场合已不可能，所以必须借助于价值判断来认定“法律上”的事实――它不同于纯粹的、自然状态的事实。此时从保护消费者的权益，促进商场改进购物车的配置，从而减少类似时间的再次发生，应该认为商场有过错，从而应当承担全部的缔约过失责任。在技术上，有一个举证责任分担的问题，在消费者申请鉴定已证明购物车有一半有瑕疵的情况下，让其再次证明“加害”购物车的瑕疵(而实际上这是不可能背证明的)，也对其不公，此时应作不利于商场的推定，由商场举反证证明已的人身伤害与购物车无涉或该购物车没有瑕疵，这样会更合理，也更可行。

　　三 是否适用过失相抵：甲有无过错?

　　前边的论述尚未考虑甲将已至于购物车上这一事实有无过错。诚如商场所言，购物车本为方便顾客购物而设，不能在上“放”人，故甲应当对自己的行为向已负责，而不应由商场承担不利的后果。而已则认为，将小孩置于购物车上，此种做法非常普遍，若商场不允许此种做法，理应反对，而此前未见商场有反对的，即便是在当时，也未见商场反对，故商场不能以此作为抗辩事由。双方争执的关键是：在购物车未明示可以载人，也未明示不可以载人的情况下，此时该作何种理解?

　　购物车是否专为购物而设，应视交易习惯而定，不可一概而论，更不可拘泥于词义而断然作出不可载人的理解。而此种习惯可能因各地区、甚至各商场而异。事实上 损害动态。一些商场如前所述，对此既未明示禁止或不禁止，且又放任此种行为的发生，致在顾客间形成一种共识――即该商场允许购物车载人(当然此处仅指小孩)。那么此时，甲将已至于购物车上的行为并无不妥，故商场应负全责。

　　另有一些商场或者明示禁止购物车载人，或一经发现此种现象就予以禁止，那么此时，顾客违反了此种规则，应对其自己的行为负责。此时，顾客的过错是导致商场责任的免除还是仅发生过失相抵的后果?这是一个颇值探讨的问题，关键要看此种购物车是否专为购物而设。若购物车专为购物而设，绝对不允许载人，则甲将已置于其上是损害发生的唯一原因，商场没有责任应无疑问，真要追究责任，那么应追究甲的责任。那么我们能否作此理解呢?

　　我以为不可。首先若作此理解，无异于为不特定的第三人设定了义务，于明示禁止场合作此理解尚可以解释为商场与顾客达成了一个契约――凡到该商场购物的顾客都不得用购物车载人，从而，商场可以此对顾客的伤害提出免责的抗辩。当然，这是一个格式条款，其成立、生效要件除了符合合同法的一般成立、生效要件外，还需符合合同法特设的对格式条款的控制的规定，即合同法第39、40、41条的规定。于未明示而予以禁止场合，根据“法无禁止即为合法”这一法理或行为准则，于顾客而言，不能对其强加此种义务，除非其具有恶意，此处的恶意是指顾客知道或应当知道商场有此成文或不成文规定。顾客除非有恶意，否则就应推定为善意，因为顾客并不负知道或应当知道的义务，而商场若为此种禁止，则负通知义务，所以此时作此种推定是合理的。就本案而言，商场显然未有明示禁止之举措，故此时应先推定顾客为善意，然后由商场举证证明顾客知道或应当知道商场有此规定，如曾经或当场对其提出警告或加以制止等，否则商场就不能说自己没有过错。还有一个值得探讨的问题是，若商场此种未明示的做法已获得顾客的认同，至少对经常光临该商场的顾客来说，都应该知道有此习惯。那么商场若能证明该顾客即甲是其的“回头客”，则商场的抗辩也应成立。但问题是商场虽在其经常的顾客间形成了此种共识，但不能证明具体某一顾客是否属常客，此时应作何种推定。同理，此时应首先作有利于顾客的推定，即善意，然后由商场举证推翻此种推定，而不论商场是否在其常客间有无此种共识。

　　其次，强行性的禁止若非来源于合同或由长期交易而形成的由当事人双方的共识，则必须由法律、法规明确规定或法律精神的认可，而法律的规定或法律精神的认可必须要有合理的明确的原因，往往是某一行为或物件含有显然不合理的危险或有较高的危险性，从而其操作要遵循特别的规则。就本案来说，购物车载人显然不属于此种法律应予强行禁止的情形，因此种行为并不是一种包含不合理危险的行为。

　　所以商场不能以购物车载人为由来主张自己免责，因为顾客并不负不作为义务。而商场提供的购物车有瑕疵，商场有过错，应承担责任。顾客用购物车载人，除非商场能证明顾客的恶意，否则商场应负全部责任。若能证明，则顾客也有过错，此时应该“准用”过失相抵制度。此处之所以用“准用”而非“适用”，原因是此处受害人已并没过错，有过错的是其监护人甲，而他们在法律上的地位、利益具有极强的一致性，故可以准用。

　　四 结论

　　1. 本案中，甲的购物行为已足以使合理的第三人认定她是商场的实际上的顾客，此时商场应对其负先契约义务，包括保护义务。

　　2. 商场提供的购物车一半有瑕疵，一半没有瑕疵，在“加害”购物车有无瑕疵不得而知的情况下，为了强化对消费者利益的保护，促进商场改进其设备，应课予商场更多的义务，在举证责任的分担上亦然。此时应认定商场有过错，从而承担缔约过失责任。

　　3. 购物车不得用于载人，除非明示并经当事人同意，否则当事人并不负不作为义务，且此种行为并不含不合理的危险，故商场不能以此提出自己免责的抗辩。至于是否准用过失相抵制度，应视商场有无告知或作为，当事人即甲是否知情等具体情事加以判断。就本案而言，似乎并无准用之余地。

　　五 余论

　　应当看到，保护义务不独先契约义务中有，合同义务中的附随义务中也有此义务，在采德国法的侵权行为模式的情况下，其第二类侵权行为就是“违反保护他人的法律”的侵权行为。如何理解并协调此三种保护义务之间的关系，并从体系的角度廓清其关系――法国法与德国法对待缔约过失责任、保护义务的态度就迥然不同，鉴于篇幅，不在本文探讨之列，而实际上这是一个很值探讨的问题，我准备专文予以探讨，此处不赘。

　　以上的探讨限于是否构成缔约过失责任，实际上仅具学理上的意义，我也希望通过此种探讨来加深对缔约过失责任制度的理解。但我们应当看到，缔约过失责任仅赔偿信赖利益的损失，而原则上信赖利益不得超过履行利益，于超市购物场合，换成金钱是极少的。且即便是违约责任，为降低交易风险，原则上也不赔偿人身伤害和精神损害赔偿。故甲若想获得合理的赔偿，恐怕还得寻求侵权法上的救济，此时前述的三种保护义务间的关系，及侵权法的模式的选择恐怕就是一个不可绕过的话题。而本文限于主题与时间，对此更为重要的话题未加分析，实为本文之撼。