罪数理论中的一个新问题

罪数，就是犯罪行为的单复或个数，即一罪与数罪的犯罪个数。罪数形态，就是各种类型化的罪数个体形态。从刑法理论的划分来看，仅一罪就有单纯的一罪、实质的一罪、法定的一罪、处断上的一罪四种类型若干形态。单纯的一罪，是指基于一个罪过形式，实施一个犯罪行为，发生一个犯罪结果，符合一个犯罪构成的一罪，又称典型的一罪。实质的一罪，是指虽然具有一定的数罪特征，实质上是一罪的各种犯罪形态。如结果加重是一个基本犯罪，两个罪过；继续犯罪是一个犯罪行为，但犯罪行为处于继续状态；接续是一个犯罪行为由数个举动总和而成；法规竞合是一个犯罪行为触犯数个法条；想象竞合犯，是行为人以一个犯罪故意或过失，实施一个犯罪行为，同时侵犯数个客体，触犯数个罪名的情况。法定的一罪，是指本来符合数个犯罪构成的数罪，但因某种特定理由，法律将其规定为一罪的诸种形态。如结合犯中数个原本各自独立的异种原罪，由法律将其结合起来规定为一个新罪；又如转化犯中实施一个较轻的犯罪时，连带地又触犯了一个较重的犯罪，法律规定以较重的犯罪定罪处罚。处断上的一罪，是指本来符合数个犯罪构成的数罪，但因其固有的特征，处理时将其作为一罪的诸种形态。如牵连犯的本罪行为与手段或结果行为可以各自构成数罪，但因其固有的特征按一罪处断；又如连续犯、吸收犯亦是。上述实质的一罪、法定的一罪、处断上的一罪为特殊的一罪。单纯的一罪是典型的一罪。

　　数罪，也有同种数罪与异种数罪，并罚数罪与非并罚数罪四种形态。同种数罪，是指行为人实施的数个行为均可以独立构成犯罪。但属于性质相同，罪名相同的数罪。如行为人在半年之内先后分别实施两次盗窃，两次盗窃均可独立构成犯罪，但性质相同，罪名相同，属同种数罪。异种数罪，是指行为人的数个犯罪性质不同，罪名不同。如行为人实施盗窃之后，为了毁灭罪证，又实施放火，则属于异种数罪。并罚数罪，指基于数个罪过，实施数个行为，构成数个独立的犯罪，依照法律应当实行并罪的数罪形态。这主要有异种罪和同种罪中已裁断罪行和遗漏罪行。非并罪数罪，是指异种数罪因特定情由不需并罚，或同种数罪缺乏并罚条件，只按一罪处罚的数罪形态。如异种数罪中的结合犯，牵连犯，吸收犯等等。同种数罪在判决时没有遗漏罪行，或者虽有遗漏罪行，但原判刑罚已给完毕的，均不能实行并一罚。

　　通过上述介绍，我们知道，罪数的类型和个体形态很多。因而，损害。在一个案件中，往往同时出现若干罪数形态并存的情况。如行为人实施了一次单纯的盗窃、又实施一次盗窃的想象竞合；或者实施一次单纯的盗窃，又实施了一次盗窃的法规竞合；或者一次属于盗窃的想象竞合，一次属于盗窃的法规竞合；等等。对这种在一个案件中同时存在两个或两个以上的诸种罪数形态的犯罪，应如何定罪？在刑法理论上，尚是一个无人研究的新问题。而这一问题又是与司法实践关系十分密切的常见问题，迫切需要进行认真研究和解决。为此，笔者提出一些个人见解，以期得到学术界和司法界的重视。

　　在若干罪数形态并存时如何定罪？即是定一罪还是数罪，容易出现错误的主要是罪数形态不同，但犯罪性质相同或相互交织的犯罪，如单纯盗窃与盗窃的想象竞合，或盗窃的法规竞合，或盗窃牵连犯等并存时才有可能发生是定一罪还是定数罪问题。因为，只有在犯罪性质相同或交织的情况下，才有可能发生是否可以包容或并合问题。可以包容或并合，就定一罪，不能包容或并合，就应定数罪。如果虽有若干罪数形态并存，但其犯罪性质完全不同，则一般不会发生一罪与数罪的定罪错误。如一个盗窃的牵连犯与杀人的想象竞合并存，其罪数很容易判断，则不会发生是一罪还是定数罪的分歧问题。因而，本文研究若干罪数形态并存的定罪问题，主要是罪数形态不同，但犯罪性质相同或相关联或相互交织的若干罪数形态并存的定罪问题。

　　1.单纯一罪与想象竞合并存时一罪与数罪认定。

　　单纯犯罪与想象竞合并存，是指行为人既有单纯的犯罪行为，又有想象竞合的犯罪行为。如行为人第一次盗窃他人人民币8000元，属于单纯盗窃；第二次又盗窃正在使用的电信设施，价值数额较大，并造成电信长时期中断的严重后果。其行为触犯了和破坏电信设施罪两个罪名，对于分居多久才能离婚。属于想象竞合犯。这就是一个单纯盗窃和一个想象竞合并存的案例。

　　单纯盗窃与想象竞合并存的案件是定一罪还是数罪，应当具体情况，具体分析。一是对于单纯盗窃行为已单独构成盗窃罪，想象竞合行为又构成盗窃罪和罪的，应当根据想象竞合的定罪原则所选择的罪名，决定是定一罪，还是数罪。如果在想象竞合中所选择的是盗窃罪，则应以单纯盗窃行为一并定盗窃罪，而不能作数罪处理。如果想象竞合所选择的是其他罪名，而不是盗窃罪，则应将单纯盗窃与想象竞合所选择的罪名，实行。以上述案例为例，如果第二次盗窃的想象竞合定盗窃罪，与第一次单纯盗窃属于同种罪，不存在并罚问题。如果第二次盗窃的想象竞合定破坏电信设施罪，前后两次盗窃属于异种罪行，应当并罚。可见，事实上损害。上述情况是定一罪还是数罪，关键在于想象竞合行为所选定的罪名。二是对于单纯盗窃不构成盗窃犯罪，想象竞合行为构成盗窃罪和其他人犯罪的，如果对想象竞合行为定盗窃罪的，单纯盗窃数额应一并计算在盗窃罪数额中，并将二者数额之和作为量刑的根据。如果想象竞合行为定为其他犯罪，单纯盗窃行为则可作为一个量刑情节予以考虑。

　　2.单纯一罪与法规竞合并存的一罪与数罪的认定。

　　由于法规竞合定罪的原则，一般采用特别法优于普通法的原则，因而对法规竞合一般要适用法律规定的特别法，不存在与盗窃罪之间选择适用法律问题。因而，单纯盗窃行为又构成盗窃犯罪的，应当与法规竞合所构成的犯罪实行为数罪并罚，如果单纯盗窃行为不构成盗窃罪，则应作为法规竞合犯的量刑情节考虑。如某甲以贪财为目的，盗窃人民币5000元（属于单纯盗窃），又以非法持有枪支为目的盗窃枪支一支（属于法规竞合），对此，则应定为盗窃罪和盗窃枪支弹药爆炸物罪，实行数罪并罚。如果单纯盗窃不构成盗窃罪，其盗窃情节可以作为法规竞合犯的量刑情节考虑。

　　3.法规竞合、想象竞合等多种形态同时并存时，一罪与数罪的认定。

　　有时在一个案件中，既有单纯盗窃行为，又同时有法规竞合和想象竞合并存的情况。对这种案件，如何定性，首先要弄清是按一个罪数形态处理还是按数个罪数形态处理。如行为人为了盗窃枪支，在盗走他人装枪的提包时，同时盗窃了包内的现金。这种以盗窃枪支为目的同时盗得现金的情形，实际上是一个行为包含两个罪数形态，即法规竞合与想象竞合。其中盗窃枪支的行为是法规竞合，盗窃枪支同时盗得现金是想象竞合。对这种情况是按法规竞合处理，还是按想象竞合处理，或者既按法规竞合处理，又按想象竞合处理？并实行数罪并罚？值得研究。

　　我们认为，在上述犯罪形态中，从形式上看，他是两个罪数形态，但实际上基本犯罪形态只有一个，即一个盗窃枪支、弹药、爆炸物罪的行为，我不知道试用期辞职。又触犯了盗窃罪，实际上其基本犯罪形态是一个想象竞合犯。在这里，只是由于盗窃枪支弹药，爆炸物罪是法规竞合，它在形式上有两个罪数形态。实际上它是实施法规竞合犯罪时，一行为又触犯的其他罪名，因而基本形态是想象竞合。对此应当按照想象竞合的定罪原理定罪，即根据具体犯罪情况，在盗窃枪支、弹药、爆炸物罪与盗窃罪中，选择一重罪。如果将其作为两个罪数形态，对盗窃枪支这一法规竞合形态，当然应定为盗窃枪支、弹药、爆炸物罪，然后再根据想象竞合的定罪原理，在盗窃枪支、弹药、爆炸物罪与盗窃罪中选择一个罪名，如果选择的罪名是盗窃罪，则应与法规竞合的盗窃枪支，弹药，爆炸物罪数罪并罚。这显然是错误的，实际上是把盗窃枪支行为作了两次重复的法律评价。

　　当然，也有确是存在数个罪数形态的情况。对此，应当根据数罪形态的具体情况确定罪名。有时可能定一罪，有时可能定数罪。如行为人盗窃2次，第一次盗窃变压器部件，数额较大，并造成停电的严重后果。其行为触犯了盗窃罪与两个罪名，这是一行为触犯数罪名，属于想象竞合。第二次盗窃枪支1支，这属于法规竞合。对于上述行为人的两次盗窃应当实行数罪并罚。因为第二次盗窃枪支的行为，属于法规竞合，按照法规竞合的定罪原理，应当定盗窃枪支、弹药、爆炸物罪。而第一次盗窃属于想象竞合，按照想象竞合定罪原理，要么定盗窃罪，要么定破坏电力设施罪，前后两次盗窃的罪名，属于异种罪名，按照罪数理论，应当并罚。但同是数个形态，在下列情况下，学会 侵权责任 。定罪则可能不同。如行为人第一次盗窃他人军用子弹100发。这属于法规竞合。第二次盗窃他人军用枪支1支，在盗走的装枪提包内，有现金2000元，行为人一并窃占，这属于想象竞合犯。第二次盗窃现金与盗窃枪支相比，盗窃枪支的罪行重于盗窃现金，根据想象竞合的定罪原理，第二次盗窃应定盗窃枪支、弹药、爆炸物罪。这样，第二次与第一次两次盗窃的罪名都是盗窃枪支、弹药、爆炸物罪，属于同种罪名，因而此案不应数罪并罚。

　　可见，在数个罪数形态并存案件中，如果异种罪行不能被吸收的，就应定数罪，如果异种罪行可以被吸收的，则只定一罪。司法实践中，认定若干罪数并存时，应当具体情况具体对待。中国法院网·王礼仁

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