【出处】《中国法学》2009年第5期
【摘要】本文旨在探究古代中国专职法司的起源。所谓专职法司，就是在统一的王权体系之内专门执掌刑事审判职责的机构或职员。他们不是独立的司法机关或职官，仅仅作为从中央地方各级政治长官在审判事务方面的专门助手或僚属。从中央而言，这样的专职法司先后有“李”、“理”、“士”、“士师”、“大理”、“司寇”、“廷尉”、“刑部”等。小孩的抚养权。本文对这些专司审判的机构或职官的起源做了详细的考察。进而以考察结果进一步说明：司法是国政一部分、君主近臣执掌真正司法、兵刑合一、非程序化等四者是中国传统司法的四大主要特征。
【关键词】专职法司；大理；司寇；廷尉
【写作年份】2009年
【正文】

　　引论

　　过去五千年形成的中国司法传统，是一种非常特殊的司法传统，是古代中国数千年司法活动中业已形成的代代相“传”之“统”（特征）。

　　说到“传统”，我们首先得澄清，没有一成不变的传统。所谓传统，一定是“变”和“不变”两种因素的结合。我们说过去五千年的中国司法已经形成了一种传统，就是承认有某些“不变”的特征-就像一个民族、一个人的生理特征、心理特征即性格一样，一直存在于我们民族过去的司法活动之中；这些“不变”的特征就是中国司法“传统”的主体成分。同时，我们也承认，有许多“变”发生于中国过去数千年司法历程中，历代司法之“变”也是中国司法传统的一部分。不过，我们应该注意到，一个民族在其特定的自然生存环境、社会生存环境或历史文化影响之下，其司法之“变”不会是没头没脑、乱打乱撞的，一般是很有规律可循的；因此这种“变的规律”本身也构成一个民族司法传统的一部分。

　　讨论中国古代的司法传统，不能不先考察中国古代的司法机构；因为所谓“司法传统”正是它们在其职务活动中形成的法律适用传统。说到中国古代的司法机构，我们必须先澄清：我们中国从来就没有过西方自古至今意义上的司法职能（国家的议事、执行、审判三大相对独立的职能之一）及司法机构，只有相对而言以审判并制裁犯罪为主要职责的国家机构。对于这样的机构，我笼统称它们为“专职法司”。你一定要依西方传来的概念称它们为“司法机构”也无不可，只是我们别忘了它们之间的根本差异。除“专职法司”以外，其实转让合同范本。中国古代政治体制中还有许多“兼职法司”。中国司法传统，正是“专职法司”和“兼职法司”共同创造的传统。

　　说到古代的“专职法司”和“兼职法司”，我们一定要清楚，用西方的眼光看，中国古代简直没有一个机构可以叫做专职法司，但大多数机构几乎都可以叫做兼职法司。所谓专职法司，就是以调查和制裁犯罪为主要职司的机构（古时中国一般不把民事案件的审理作为专职法司的职责），如从中国早期的李官、理、士、士师，到中古时期的司寇、廷尉，再到近古时期的刑部、大理寺。至于兼职法司，就是指古代中国很多兼有维护治安、制裁犯罪、解决纠纷之职权的机构，只不过其分管的侧面或范围不同而已。

　　为了深入认识中国司法传统的特征，我们有必要特别考察一下中国古代的“专职法司”的起源及其职责权限的演变。通过这一考察，笔者发现：后世所见的所谓中国司法传统的种种特征，早在中国上古时代专职法司起源之时就已经初现端倪，或者已经开始形成。司法权与行政权不分，司法权与军事征伐权不分，司法权作为君主生杀予夺大权的一部分，最亲近于君主的机构往往掌握真正的司法权，司法强调简易、便民、深入基层等等，这些最有“中国传统”意味的旨趣，实际上早在上古时代专职法司起源之时就随之开始了。本文旨在就这一初步考察的结果作一个汇报，并对这些司法特征的肇因作一些初步猜测。