法院强制执行拍卖制度的理论基础

法院强制执行拍卖制度的理论基础

　　关键词： 强制执行/执行措施/执行拍卖

　　内容提要： 我国目前的民事执行现状已经严重影响到法治建设的进程，尤其影响了公民对法律的信任，若不采取有力措施，建立完善、可行有效的强制执行制度，就不足以从根本上解决执行难的问题。强制执行应积极回应民事实体法的要求，与民事实体法相协调，强制执行制度的结构和具体的制度设计，应尽量避免与民事实体法的规定发生矛盾和冲突。但我国对强制执行之基础理论的研究尚为薄弱。旨在对强制执行拍卖制度进行理论基础的探究，为制定完善的、可操作的强制执行拍卖制度提供理论上的依据。

　　我国目前的民事执行现状已经严重影响到法治建设的进程，尤其影响了公民对法律的信任，若不采取有力措施，建立完善、可行有效的强制执行制度，就不足以从根本上解决执行难的问题。强制执行制度是强制性地实现民事权利的法律制度，所以，强制执行应积极回应民事实体法的要求，与民事实体法相协调，强制执行制度的结构和具体的制度设计，应尽量避免与民事实体法的规定发生矛盾和冲突。在人民法院的执行制度的设计上要注意协调好强制执行制度与民事实体法的关系。但是，民事实体法的基准意义不是绝对的，强制执行制度有自己独特的调整对象，执行程序有其独特的规律，强制执行制度有其独立价值，故应有不同于民事实体法的制度设计。

　　执行拍卖是强制执行的一项重要措施，而且由于拍卖可以将被执行人的财产转为较高的价金，最大限度地使执行申请人实现债权，所以，在执行中常被运用。拍卖作为执行程序中的一项强制措施，是执行机构基于公权力，对执行标的物施以拍卖的行为。法院强制执行拍卖的性质如何，学理上颇有争论，主张法院强制执行拍卖为私法行为的认为，法院拍卖与私法上买卖行为相同，因此，执行拍卖的法律效果，应适用民法上关于买卖效力的规定，其原理是一般法律行为发生物权之得丧。但主张私法行为的，对出卖人为何人的问题，观点并不一致。有的称债务人为出卖人，有的称债权人为出卖人。主张法院拍卖为公法行为的认为，法院拍卖与私法上的买卖行为不同，法院的拍卖行为是公法上的处分行为。这种公法上的处分行为，虽表现为买卖形式，但其拍卖的法律后果并不当然适用民法的买卖契约原则，故法院拍卖的效力，是使拍买人原始取得标的物的所有权。

　　法院拍卖的性质，是采公法行为说还是私法行为说其法律上的效果相差甚远。其区别的意义在于执行法院误将第三人的财产查封拍卖时，拍定人可否取得拍卖物所有权的问题，同时牵涉到执行债权人的债权能否从拍卖价金中获得清偿的效力，拍卖物的真正所有权人，应向何人主张其权利，应以何种法律关系请求保护的问题。进一步讲，所有权人可否向拍定人行使其追及权而恢复其物? 应向执行债务人、执行债权人还是执行机关请求损害赔偿? 如果拍定人应负返还拍卖物的责任时，其所受损失应向何人请求赔偿，执行债务人、执行债权人还是执行机关? 如果执行债权人的执行根据的法律文书的基础的请求权，实际上并不存在时，以此种执行名义所为的强制措施，其拍卖的效力如何? 拍定人、执行债务人及执行债权人之间，其利益应在学理上如何加以协调、如何解决以及学理上如何说明，这均必须先从澄清法院拍卖行为的性质入手，才能建立前后一致的理论，不致使理论与实务发生脱节现象。

　　本文试以法院拍卖为公法行为说为前提(方法) ，将法院拍卖所能牵涉的以上法律问题在理论上分析研讨。为建立强制执行之基础理论，尽己绵薄之力。

　　一、拍卖出卖人

　　(一) 私人的拍卖及其出卖人

　　拍卖是一种变价方法。根据我国《担保法》的规定，以执行拍卖人及其拍卖程序为标准，可将拍卖分为私人的拍卖和法院的执行拍卖。私人的拍卖，乃指拍卖当事人均为民事法律行为主体，属私法调整，如合同法所规定的拍卖;又私人的拍卖原因及拍卖的执行人不同，何人为拍卖出卖人的问题，应分别情形加以观察。拍卖的原因如果出于所有权人的意思自由，无论拍卖是委托拍卖，还是所有权人亲自主持拍卖，物之所有权人即拍卖出卖人，拍卖行仅为出卖人的代理人。拍卖的原因如是出于法律的规定，物之所有权人不当然为拍卖的出卖人。

　　依民法之规定，产生对物(包括动产和不动产) 有拍卖权利的情形有两种：一为债权人实施担保物权而进行拍卖，另一种为财产所有权人自行变价而实施的拍卖。前者例如担保物权人为实施财产抵押权、质权、留置权，得拍卖抵押物、质物或留置物(我国《担保法》第53 条，第71 条，第87条) ;后者，如，依我国《合同法》，清偿人为提存而就给付物所为的拍卖;委托人拒绝受领行纪人依其指示所买之物时，行纪人对于委托物的拍卖;保管人对寄托人拒绝受领寄托物时，所为的拍卖;承运人对于旅客不取回或不易保存的行李所为的拍卖;建筑施工合同的发包人未按约定支付工程款，施工方对建筑物的拍卖等。为实现担保物权，债权人拍卖担保物时，拍卖人为担保物权人，他并非物之所有权人，其出卖人应是抵押权人、质权人或留置权人。所有的担保物权人，根据担保物权之法律效果，当债权到期而得不到清偿时，可直接拍卖担保物，以卖得价金受偿。债权人此种拍卖物的权利，即所谓担保权人的变价权，此时，有变价权的担保权人，即成为拍卖的出卖人;进行拍卖的委托人仅为出卖人的代理人，拍卖物的所有权人并非拍卖物的出卖人。因此，拍卖的效力仅发生在买受人和担保权人之间，担保权人应以拍卖出卖人地位，单独对买受人负瑕疵担保责任。而且，担保权人应对担保物之变价权，即可直接以自己的物权行为使买受人取得担保物之所有权，无需所有权人同意。因此拍卖物的所有权人不与拍卖行发生任何法律关系。由此，债权人行使担保物权而拍卖的情形，所有权人的处分完全由担保权人的变价权所取代，有变价权的担保权人，可不依赖所有权人，独立并有效地处分拍卖物。

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