日前，上海市法学会、上海海事大学和上海市律师协会共同举办了“2011"上海航运法治论坛"”。其中，在“航运融资与保险的法律问题”专题中，上海财经大学法学院副教授丁风楚、上海海事法院海事庭庭长张利荣、上海市申达律师事务所高级合伙人孔庆德律师，分别就航运保险中的各类法律问题，作了深入探讨。

　　丁风楚：完善我国海上保险保证制度

　　“海上保险的保证制度是海上保险人借以控制承保风险的重要手段之一，它起源于英国并被普通法系国家普遍认可。而我国的海上保险保证制度过于偏重保护保险人的利益而且规定得过于简单，已经不能适应我国保险业和海上运输业发展的需要。”

　　保险中的保证起源于英国1906年《海上保险法》，它是指保险合同的投保人或被保险人就合同中的某些特别事项对保险人所作出的一定行为或不为一定行为的许诺。相应地，海上保险的保证是海上保险合同中的被保险人担保将作为或不作为某种特定事情，或履行某项条件，或者肯定或否定存在某些事实的特定状态。

　　如今，我国的海上保险保证制度在保证的定义、认定标准和原则、违反后果等方面仍缺乏明确的规定，因而缺乏可操作性，而且对被保险人正当权益的保护也较为不力。因此，建议完善我国海上保险保证制度。

　　首先，应当明确规定海上保险保证的含义和形式。我国法律首先应当明确保证的概念，在修改《海商法》时，将“保证”定义为：“海上保险合同中以书面文字或通过法律规定的形式使被保险人承诺某一事实状态存在或持续存在或不存在，或者承担履行某种行为或不行为的海上保险合同条款。”同时，我国的立法还应当要求保证采用明示条款，以便于被保险人更好理解保证条款的含义、要求和法律后果。否则，保证条款对被保险人没有约束力。

　　其次，传统海上保险保证制度的严格履行原则，已经不符合现代海上保险的特点，因此，我国应该参考大陆法系的风险变更通知制度和现代英美海上保险保证中的“重要性标准”，在构建海上保险保证制度时明确规定：“海上保险的当事人享有自由约定保证的权利，但只有当违反保证的行为对风险产生了重要影响，使得风险实质性增加时，对它的违反才导致保险合同被解除。”

　　再次，应当明确规定保险人行使合同解除权的除斥期间。《海商法》第235条并没有对保险人合同解除权的行使期限作出规定，如果在被保险人违反保证后，保险人既不宣布解除合同，也不修改承保条件，而只是无休止地拖延，这将使被保险人不能从这个保险中退出来安排新的保险，或者通过修改承保条件，来继续维持这个保险，这对保险人很不公平。针对这种情况，可以参照我国台湾地区《保险法》第64条第三款的规定：“由于被保险人违反特约条款，另一方得以解约，但其解约权的行使却受到除斥期间的限制，即自解约权人知道有解除原因后，经过1个月不行使而消灭，或契约订立后经过2年，即使有可以解除的原因，也不得解除。”

　　最后，应当明确规定保险人解除保险合同后保费的退还办法。如果双方当事人在合同或保单中对保险费退还问题未作明确约定，可以参照《海商法》第223条的规定，即如果被保险人故意违反保证条款，则保险人有权解除合同的同时不退还保费;如果被保险人非故意违反保证条款，保险人可以收取自保险合同成立之时起至合同解除之日止期间的保险费，剩余部分退还保险人;但是航次保险自保险责任开始，一律不退还保险费。

　　张利荣：海上保险的审判实践与司法难点

　　“长期以来我国海上保险立法较为原则，许多规定在保险经营实务中缺乏可操作性，导致保险公司难以进行前期的法律风险管控，纠纷进入诉讼后，法院亦面临诸多法律难点，这使得目前的整体法律环境对于海上保险业的发展而言，还存在诸多需要改善之处。”

　　海上保险案件在司法实践中呈现的主要特点主要表现在以下方面：一、总体数量不多，但上升趋势明显。2001年至2010年间，上海海事法院受理海上保险合同纠纷96件。其中，2004年以前收案基本是个位数，2005年以后平均达到10件以上，而近两年的上升趋势则更明显。二、涉案对象集中，但逐渐多元化。从法院受理的海上保险合同纠纷中涉案的保险公司来看，看着最新婚姻法。约有70%的案件集中在几家大型保险公司，其余30%则涉及国内其他保险公司以及国外保险公司。三、传统险种占主导，新类型案件较少。从海上保险合同案件中反映出的保险险种看，涉及到货物运输保险的案件占到3/4左右，学会涉外婚姻。涉及到船舶保险的案件占到1/4左右，仅有极个别案件涉及责任保险等险种。四、调解撤诉率较低，判决率较高。五、保险营运中存在“两重两轻”现象，即保险营运“重业务拓展，轻风险控制”;保险营运“重服务质量，轻维权意识”。

　　海上保险案件审理中的难点问题有以下几个方面：

　　一、被保险人同时起诉责任人和保险人时两个诉讼的处理顺序。海上保险事故发生后，被保险人为维护自身利益，并出于诉讼时效的考虑，有时会同时起诉责任人和保险人，虽然两起诉讼的损害事实同一，但是原告依据不同的案由起诉不同的被告，不属于一案两诉，因此不能强行要求原告择一法律关系作出处分。但是，当事人不能因一次损失享受两次赔付，因此，对该两案的处理应存在先后顺序。一种意见认为，考虑到保险公司的代位求偿权，应先处理保险合同赔偿纠纷，待保险赔偿有了最终处理结果后，再审理基础法律纠纷;另一种意见认为，确定损害的最终赔偿责任由谁承担发生在基础法律关系中，且该纠纷与保险纠纷的标的范围往往并不完全一致，没有必要等待保险纠纷处理的结果。目前对于该问题的处理尚无统一做法，实践中我们倾向于先审理保险纠纷，以切实发挥保险的快速救济功能，充分保护被保险人在保险合同项下的应有权利，但根据案件的具体情况，也作出处理基础法律纠纷的先例。同时，实践中还存在当事人就两个诉讼分别诉至不同法院的情况，因此还涉及海事法院之间的协调问题。

　　二、保险利益判定的具体司法标准。保险利益是保险法领域规定得最为模糊也最易产生争议的问题之一，实践中保险人以被保险人没有保险利益为由拒赔的情况也大量存在。对于海上保险中保险利益判定的具体标准，法院经常遇到的问题有以下几项：一是关于贸易术语在保险利益判定中的作用，如FOB、CIF等术语对于双方风险负担的约定能否直接决定保险利益的有无;二是关于保险利益的判定时间。根据新《保险法》的规定，财产保险的被保险人应当在事故发生当时对保险标的具有保险利益，而实践中存在当事人事后交付货款、事后约定风险负担等情况，这些能否影响保险利益的判定;三是关于保险利益与保险合同的转让问题，如保险合同的有效转让是否必须以转让人享有保险利益为前提。上述问题目前并无明确答案，但实践中总体的倾向是对于保险利益的判定标准不应机械掌握，而需综合考虑多方面的因素，判定被保险人没有保险利益应非常慎重。

　　三、保险合同最大诚信原则的履行标准。最大诚信原则是保险法的基本原则，它既包括被保险人的告知义务，也包括保险人的说明义务。关于被保险人的告知义务，我国《保险法》与《海商法》的规定有所不同。《保险法》下被保险人只有被动告知义务，即只有在保险人讯问的前提下才需履行告知义务;而《海商法》下被保险人则负有主动告知义务，即对于一般情况不需要保险人讯问即需主动告知，只有对于保险人知道或者在通常业务中应当知道的情况，才不需主动告知。关于保险人的说明义务，我国《保险法》主要规定了两个方面的内容：一是保险人对格式条款的说明义务，二是保险人对免责条款的提示义务。实践中，保险人以被保险人未履行告知义务为由拒赔、同时被保险人以保险人未进行讯问或说明为由进行抗辩，诸如此类的情形大量存在。虽然海上保险中被保险人的告知义务比普通保险要重，但我们倾向于认为这种义务并不是绝对的，在审判实践中应综合分析保险人的说明义务及被保险人的告知义务，以平衡双方利益，获得公正结果。尤其是我们注意到实践中存在保险公司明知存在可能影响承包的事项却依然订立合同，事故发生后却以被保险人未如实告知为由拒赔的情况，此为保险人严重违反诚实信用原则的行为，无法得到法律支持。

　　此外，保险案件的诉讼时效相关问题、行市变化对保险赔偿金额的影响以及公估、检验费用的负担问题等，也都是司法实践中遇到的疑难问题。

　　孔庆德：航运保险中存在的问题及对策

　　“在目前阶段，根据中国和上海的实际情况，可以考虑先成立适合中小船东的保赔协会，既可以为未来的发展奠定基础，也可以适应国内市场和中小船东的需求。”

　　有数据表明，2010年上海地区船舶险和货运险总量达到21.94亿元，占全国相关业务量的17%，占上海财产险收入从2008年的5%左右增加到2010年的11.1%，已相当于国内其他五大主要港口业务量的总和。从这些数据看，无论是航运保险的保险机构，还是航运保险的业务收入，上海的航运保险相对于全国来说，还处于比较领先的地位。英国伦敦有保险公司大约400家，伦敦保险业务的2/3来自海外，1/3来自英国，船舶险和货运险占据世界23%的份额。在全球航运保险的市场份额已达250亿美元的今天，上海的航运保险保费收入仅占全球的1%左右。

　　目前，航运保险所面临的主要问题有以下几点：首先，航运保险法律制度有待完善。《保险法》和《海商法》主要来源于普通法系，和我国的法律体系在衔接上还存在一定的问题。我国的航运保险，主要由《保险法》和《海商法》进行规范，但航运保险具有特殊性，现有的法律规定还不能完全解决航运保险中的一些特殊需求。其次，航运保险合同条款的设计和制定有待完善。我国航运保险合同的条款设计过于简单，不够具体化和明确化，标准化程度不够，所以容易产生保险赔偿争议。第三，保险公司的抗风险能力有待提高。只有提高了保险公司的抗风险能力，才能对现实中出现的保险事故进行理赔。第四，专业人才的培养有待加强。此外，保险服务能力待提高。

　　就上海的航运保险来说，需要考虑采取下列对策：一是政府引导，按照市场规则，通过兼并重组，组建更多较大规模和具有实力的保险公司，提高保险公司的实力。也可以考虑给予政策优惠，建立专业化的航运保险公司，专业经营和管理。二是引入外资航运保险公司，将外国保险公司的先进保险理念、经营经验、管理专业人才引入上海。三是提高现有上海承保船舶险的保险公司的经营实力，包括政策鼓励、专业人才引入、经营实力的提高等。四是加强船舶管理，降低船舶风险，包括制定和出台有关船舶的管理法律和法规，从而提高保险公司承保船舶的信心。五是加快研究和制定航运保险法律，以使我国的航运保险法律体系和制度能与国际接轨，并符合航运保险和发展的需求。六是加强对航运保险条款的研究，制定出符合航运需求的保险条款。

　　由于保险公司通常承保的仅仅是船壳、机器和船上属具，船舶在航行中还存在对第三人的赔偿风险，诸如人身伤亡、油污、营运损失等。所以在解决船舶本身风险的同时，还应考虑到船舶的其他风险。而解决这些风险的方式就是保赔保险协会，又称保赔协会，它是由船东们自愿成立的一种互相保险的组织，其会员各自交纳保险费，共同分担各个会员所应承担的传动责任的损失赔偿额。

　　世界上第一家船东保赔协会于1855年成立，目前国际保赔协会集团下面有13家保赔协会，其中8家属于英国，据统计，全球约70%-80%的船东保赔协会保费基本都集中于伦敦。中国仅有的一家是中国船东互助协会，尚不具有加入国际保赔协会集团的条件，且发展较为缓慢，其信誉和实力尚难以得到业界的广泛认同。

　　就上海的保赔保险来说，我认为需要考虑采取以下对策：首先，在中国尤其是上海，需要不止一家保赔协会，形成上海的保赔保险市场，与保险公司相匹配，满足船东的需求。其次，在目前阶段，可以考虑先成立适合中小船东的保赔协会，既可以为未来的发展奠定基础，也可以适合国内市场和中小船东的需求。