离婚损害赔偿制度，是指配偶一方违法侵害另一方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时过错配偶对无过错配偶所受的物质和精神损害承担民事赔偿责任的法律制度它反映了我国经济和社会进入新的发展时期后婚姻关系保护的现实需要，对于制裁有过错方保护无过错方维护婚姻当事人的合法人身财产权利，具有重要意义但同时，由于离婚损害赔偿制度在我国是一项崭新的法律制度，因此也存在不足和待完善之处本文仅就离婚损害赔偿制度的法律性质功能构成要件立法缺陷以及完善意见进行分析和探讨

一离婚损害赔偿的法律性质

在私法领域，损害赔偿责任的产生原因有两个：违约和侵权那么，离婚损害赔偿的法律性质究竟是什么？学界有两种主流观点：侵权责任说和违约责任说侵权责任说建立在婚姻制度说和配偶权基础上认为婚姻是一种与人类生存环境有内在结构性关系的制度，是一种维系社会伦理功能的社会制度，婚姻关系中的当事人基于配偶的身份关系享有配偶权，一方的过错行为侵犯了社会制度也侵犯了另一方的配偶权，其行为属于侵权行为而违约责任说建立在婚姻契约说基础之上认为婚姻是男女双方以共同生活为目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的民事契约基于契约双方产生忠实义务，违反义务的一方应当承担违约责任，对其违约行为造成的损失承担赔偿责任

笔者认为，将离婚损害赔偿归结于侵权责任更为合理原因在于：第一将婚姻的本质界定为契约在我国缺少传统观念支撑并且婚姻成立的形式要件和程序要件的法定性，使得婚姻契约说更加站不住脚第二从我国相关立法看，离婚损害赔偿包括物质赔偿和精神赔偿，精神赔偿一般只适用于侵权领域而不适用于违约场合故而，离婚损害赔偿本质上是一种侵权责任

二离婚损害赔偿的功能

（一）填补损害

填补损害，是损害赔偿制度的基本救济手段通过赔偿损失，使受害方的权益得到尽可能的弥补离婚损害赔偿包括物质赔偿和精神损害赔偿，一方面对于受害方因离婚而导致的可以用财产进行直接衡量的物质损害给予直接弥补；另一方面，对于精神损害，虽然不能用财产衡量，但以财产方式进行弥补也尽可能地将离婚为受害人带来的伤害降至最小

（二）精神补偿与抚慰

离婚精神损害赔偿的抚慰金，是一种特殊赔偿金，兼具补偿和抚慰双重功效夫妻本是特定人身关系中的权利义务主体，具有亲密的感情关系，一旦一方受到对方的外遇侵害，其精神打击之大因此，由过错方赔偿受害人的精神损害，有助于受害人恢复身心健康虽然精神损害难以用财产弥补，但财产的价值在一定程度上可以满足人的需要，至少可以保证受害人在正常的婚姻关系解体之后又足够的物质条件去调整和缓和因此受到的打击，重新设定新的人生目标

（三）制裁过错方

让过错方承担财产损害和精神损害的赔偿责任，是婚姻法对于漠视配偶权益违反婚姻义务的行为的谴责和惩戒这种惩戒不仅是对过错方的惩罚，而且对他人也有警示和预防作用，使行为人能够预见自己的过错行为可能带来的不利法律后果，以减少这类行为的发生，从而维护社会婚姻家庭关系的稳定

（四）保护无过错方

实行离婚损害赔偿，可以保障离婚后无过错方及其子女的生活，提高单亲家庭的生活水平，有利于单亲家庭子女的健康成长

三离婚损害赔偿的构成要件

（一）一方有过错并且过错形式是故意

司法实践中，法院认定一方承担离婚损害赔偿责任，其主观方面必须存在过错并且是故意从婚姻法规定的四种情况看，有过错方所持的主观心态均为故意，没有过失的情况也即是说，实施婚姻法46条规定的四种行为，不管是通过作为形式，还是不作为形式，行为人都认识到其行为的法律后果

（二）客观上存在法定的过错行为

婚姻法46条规定的四种行为包括：重婚行为包括事实上的重婚和法律上的重婚，即：有配偶者又与他人登记结婚明知他人有配偶又与之登记结婚有配偶者又与他人以夫妻名义同居生活以及明知他人有配偶又与之以夫妻名义同居生活有配偶者与他人同居的行为根据最高人民法院司法解释，指的是由配偶者与婚外异性不以夫妻名义持续稳定地共同居住包括姘居和通奸家庭暴力行为即行为人以捆绑殴打残害强行限制人身自由或其他手段，给其家庭成员的身体精神等方面造成一定伤害后果的行为虐待遗弃家庭成员包括持续性经常性的家庭暴力，以及对年老年幼疾病或没有生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养的行为

（三）配偶一方的行为与另一方所受到的损失之间存在因果关系

只有配偶一方的受损害的原因是另一方的过错行为引起的，过错方才能对此承担损害赔偿责任配偶之间的夫妻关系，是基于双方的信赖自愿忠诚而建立，是受法律保护的以配偶权为主要内容的身份关系配偶一旦实施了四种行为之一，必然损害另一方的配偶权，给对方造成身体上的损害或精神上的痛苦

（四）有损害事实

由于婚姻关系不是财产关系，对于婚姻损害后果的衡量不能通过有形的外在的客观标准进行计算只要过错行为能对婚姻关系产生破坏，就可以认定为过错方的行为造成了损害后果

（五）是否要求受害人完全无过错，值得商榷

婚姻关系是由一系列错综复杂的生活琐事构成在绝大多数家庭中，夫妻之间发生冲突，通常不存在绝对无过错的一方夫妻关系的恶化甚至破裂，往往不是一方单方面的行为所致，存在多种原因和互为因果如：女方婚外恋可能是男方长期家庭暴力所致，男方婚外恋可能是女方长期不关心男方生活所致笔者认为：法院应当采取区别过错过错相抵的原则裁判案件只要一方存在46条所规定的情形，另一方无论有无过错以及过错大小，都应允许其提出赔偿请求，同时，也应允许另一方提出相应的抗辩，并在审判活动中查明过错的有无大小和程度，在过错相抵后由过错大的一方予以赔偿，体现审判的公平和公正

四离婚损害赔偿制度存在的问题和解决意见

新婚姻法及其司法解释对于离婚损害赔偿进行了规定，使得长期以来学者们争论的侵害配偶权利的损害赔偿问题得到了立法肯定，是婚姻法立法的一大进步尽管如此，这一制度仍然存在以下几个方面的缺陷

第一离婚损害赔偿适用的情形少根据婚姻法46条和司法解释（一）第3条的规定，离婚过错损害赔偿的适用仅限于因一方重婚与他人同居实施家庭暴力虐待遗弃家庭成员而导致离婚的几种情形，适用范围极窄，不涉及其他情形解释第3条规定：当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉实际上，在现实生活中，因为婚外恋现象而导致离婚的案件呈出不穷，而且具有远远高于因为重婚和与他人同居导致离婚的比例的趋势一方与他方关系暧昧通奸姘居等都对婚姻关系的稳定产生巨大的威胁，都会损害配偶感情，自然也应该适用离婚损害赔偿基于此，婚姻法46条应该采取列举主义与概括主义相结合的方法，在列举了前4项具体情形之后，增加一项概括性的规定，即其他可以请求损害赔偿的情形

第二损害赔偿请求权的行使，收养法全文。仅以离婚为原因和前提解释第29条第二款规定：人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，不予支持第三款规定：在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据这条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予支持这意味着，只有离婚的发生，受害方才能取得损害赔偿请求权，在婚姻关系存续期间不允许请求赔偿但是，笔者却认为：离婚损害赔偿不能仅以离婚为条件，夫妻关系存续期间，受害方也应该有权要求加害方予以经济赔偿理由在于：首先，我国婚姻法允许夫妻双方实行财产共同制，但也允许他们用约定来确定婚姻关系存续期间所取得的财产以及婚前财产的归属，修改后的婚姻法还明确规定并扩大了属于个人财产的范围据此，在实行分别财产制的家庭，如果夫妻间主张索赔，完全可以用各自的财产支付在实行共同财产制的家庭，也可以用属于夫或妻个人所有的财产赔偿，对方获赔后所得的财产也应属于个人财产其次，肯定婚内索赔有利于对婚姻家庭中弱者的合法权益的保护，尤其是妇女再次，对于那些有重婚姘居通奸虐待遗弃施暴等违法行为的人，也能起到警示和预防的作用，从而减少和停止这类违法行为的发生，更有利于维护婚姻家庭的稳定

第三损害赔偿的责任主体仅限于婚姻关系中的过错方，不涉及婚姻关系之外的第三人解释第29条规定：承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错的配偶据此，离婚诉讼中的无过错方，只能向有过错方配偶请求损害赔偿，而不能向插足其家庭并引起婚姻破裂的第三者主张这种权利实际上，这样的规定并不利于保护无过错方的合法权益以及制止现实生活中愈演越烈的重婚纳妾和包二奶等现象，第三者应当受到法律惩处理由如下：首先，夫妻关系是一种身份关系，具有排它性质，第三者插足其家庭，就是一种侵权行为，受害方可以提起侵权之诉，要求停止侵害和赔偿损失其次，要求第三者承担侵权责任有法可依依据就是婚姻法第4条夫妻应当相互忠实夫妻之间相互忠实实际上就是配偶权的主要内容，这就为追究侵犯他人合法婚姻的第三者的违法行为提供了法律依据最后，要求第三者承担侵权责任在司法实践中具有可操作性具体而言：认定第三者插足有具体的标准：主观上有过错（明知对方有配偶人与之发生性关系）；客观上有违法行为（与有配偶一方有重婚姘居通奸等婚外性行为）；违法行为已经造成破坏他人婚姻家庭的不良后果对于第三者的诉讼地位：如果受害人是在离婚案件中提起赔偿之诉，第三者就成为离婚诉讼的第三人；如果是在离婚之后另行起诉，第三者则成为侵权赔偿诉讼中的当事人关于取证：如何证明第三者是否存在以及与他人婚姻破裂是否有因果关系是第三者承担损害赔偿责任的关键，这的确比较困难但是，在具体案件的审判过程中，通过当事人的努力举证和法院深入细致的调查，事实真相总是可以查明，而且在取得证据证明配偶一方有重婚姘居通奸等过错行为的同时，也就证明了由第三者的存在以及第三者与当事人婚姻破裂之间的因果关系问题。