【关键词】知识产权；公有领域

　　前言

　　伟君兄最近收到高院阿迪达斯“三道杠”商标注册行政纠纷案件终审判决。判决结果是驳回阿迪达斯公司和商评委的上诉，维持原判。阿迪达斯最终没能在中国拿到“三道杠”的商标权。然而，随着这个案子的尘埃落定，伟君兄联想到“知识产权作为私有权利，并不能把那些已经进入公有领域的知识给某个私人所独占和垄断”，并由此提出“警惕知识产权侵占公有领域”之观点。在读完伟君兄的文字之后，心中有些不同意见，这里先且梳理一下。请伟君兄及其他观者指正。

　　一、关于创造性

　　在知识产权领域，只有著作权与专利权才有创造性要求，商标权则只有显著性要求。

　　著作权的创造性要求体现在《著作权法实施条例》中，实施条例第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第三条又紧跟着规定，著作权法所称的创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。

　　专利权的创造性则体现在《专利法》第二十二条，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性要求申请的专利不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在在申请日以后公布的专利申请文件或公告的专利文件中。创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。对外观设计专利的要求则相对简单一些，只要求授权专利不属于现有设计，也没有任何单位或个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。它与现有设计或现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

　　而商标权，《商标法》第九条规定，只要申请注册的商标有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突即可。另外，《商标法》第十条规定了不得作为商标使用的标志，第十一条规定了不得作为商标注册的标志。但《商标法》第十一条第二款又规定，第十一条第一款所列标志通过使用取得显著特征，并便于识别的，是可以作为商标注册的。也就是说，“（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的”经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

　　著作权、专利权的独创性或者创造性，和商标权的显著性之间有着很大的差异。表现在：（一）《商标法》中对商标的显著性要求非常宽泛--只要便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突即可。而著作权、专利权的独创性或者创造性则要求作品或发明创造要能体现创作者本人的智力劳动与思想成果。（二）对于《商标法》第十一条第一款规定之事项，可以通过使用达成其显著性，如“两面针”牙膏、“American Standard”热水器等。而著作权、专利权则完全没有这个特点。（三）申请、注册的商标只要不与“他人在先取得的合法权利相冲突”可以理解成不与在先的商标权、专利权、著作权等相冲突。也即，只要前述权利在期限内没有延续或一旦进入公有领域，他人用来申请商标，是不会与他人产生权利冲突的，因此商标局不能随意驳回。而著作权、专利权则不能将他们废弃的作品、技术拿来重新申请。

　　《商标法》为什么规定商标只要有显著性，而不去要求它的创造性或独创性呢？

　　这里我们来了解一下商标申请的目的。商标是自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或提供的服务项目，需要取得商标专用权，以示与他人之区别而向国家工商总局商标局提出的申请。也就是说商标的主要功能是区别产品与服务，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，保障消费者和生产、经营者的利益，以促进经济发展。因此，对商标的标识本身的要求不需要商标非得一定具备独创性或者创造性，只要标志本身不与他人在先权利相冲突，且足以能区分不同商品或服务的提供者即可。

　　实务中，如何把握商标的显著性，而不是将著作权与专利权的独创性与创造性带入到商标的审查中来，《商标审查标准》作了如下规定：

　　1、过于简单的线条、普通几何图形，缺乏显著特征。但前述线条、几何图形与文字或者其他要素组合而整体具有显著特征的除外。

　　2、过于复杂的文字、图形、数字、字母或上述要素的组合，缺乏显著特征。

　　3、一个或者两个普通表现形式的字母，缺乏显著特征。但非普通字体或者与其他要素组合而整体具有显著特征的除外。

　　4、普通形式的阿拉伯数字指定使用于习惯以数字做型号或货号的商品上，缺乏显著特征。但非普通表现形式或者与其他要素组合而整体具有显著特征，或者指定使用于不以数字做型号或者货号的商品上的除外。

　　5、指定使用商品的常用包装、容器或者装饰性图案，缺乏显著特征。但与其他要素组合而整体具有显著特征的除外。

　　6、单一颜色，缺乏显著特征。

　　7、非独创的表示商品或者服务特点的短语或者句子，缺乏显著特征。但独创且非流行或者与其他要素组合而整体具有显著特征的除外。

　　8、本行业或者相关行业常用的贸易场所名称，缺乏显著特征。但与其他要素组合而整体具有显著特征的除外。

　　9、本行业或者相关行业通用的商贸用语或者标志，缺乏显著特征。但与其他要素组合而整体具有显著特征的除外。

　　10、企业的组织形式、本行业名称或者简称，缺乏显著特征。

　　商标审查标准中，仅第7条对“表示商品或者服务特点的短语或者句子”有独创性要求。这些短语或者句子，因表示了商品或者服务的特点，因此不符合《商标法》第十一条第一款第二项的规定。

　　二、关于公有领域

　　知识产权与其他权利的最大不同，在于其保护的时间有期限性。一旦法定保护期限流过，该知识产权就进入公有领域，为全人类所共享。知识产权因客体的不同，它们所享受的保护期限也不尽相同。如专利权，发明专利的保护期限为20年，实用新型、外观的保护期限为10年，期满不可以延续，并且专利在其保护期限内，每年得按规定缴交相应的年费，若不按时缴交，视为自动放弃专利权，该专利权在期限届满前终止。著作权方面，个人著作财产权的保护时间为作者终生及其死亡后五十年，法人或其他组织的作品著作财产权的保护期限为五十年，期满也不可以延续。但商标就不一样了，尽管它与前述知识产权一样有保护期限（10年），但商标权到期后可以去续展，每续展一次，商标的保护时间便延长十年，期满可以再续，如此往复，没有续展的商标标志进入共有领域。