-------作者：陕西恒达律师事务所吕琦律师 联系电话：

近日，在网上看到一条被炒得沸沸扬扬的法制新闻，是说上海一男子孙某因犯强奸罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年的刑罚。为何一起普通的强奸罪引起如此轩然大波？原来这孙某强奸的不是别人，正是自己的老婆，也就是说孙某是因为“婚内强奸”而被判刑。孙某被判刑的新闻一经报道，网友是有的反对有的支持。反对者大骂法院糊涂，理由是如果和自己的老婆睡觉也算强奸，还结婚干吗？难道今后让天下男人婚后和老婆行房也得提心吊胆小心翼翼吗？支持者是举掌欢庆，高呼法律万岁，说这是体现了男女平等，法律对女性权利的尊重，标志着男权主义者的失败。总之，公说公有理婆说婆有理，各执一词，互不相让。那么到底谁是谁非？这里，我们先回顾下这条新闻：

新华网上海8月10日电 上海市浦东新区人民法院日前对一起“婚内强奸”案作出一审宣判，认定被告人孙某犯强奸罪，判处其有期徒刑三年，缓刑三年；未经对方同意，禁止在三年内接触、滋扰被害人及其近亲属。

2006年10月，孙某经人介绍与女青年金某相识，两人相处后，金某觉得双方处对象不合适，看着http://www.5law.cn/info/a/sifa/hunyinjiating/2012/0707/286746.html。曾提出分手。2008年9月，金某在父亲的逼迫下，与孙某办理了结婚登记手续，当晚，孙某提出要与金某发生性关系，遭到金某的拒绝。之后，双方从未同居，财产也归各自所有。2010年3月，金某向浦东法院起诉离婚，法院认为双方感情尚未达到破裂程度，驳回金某要求与孙某离婚之诉。

2010年6月14日，孙某来到金某工作单位门口，强行将金某拉上一辆出租车，带至其暂住处，采用言语威胁、殴打等手段，强行与金某发生性关系。次日凌晨，公安机关在接到邻居报警后至现场将被害人金某解救，同时将孙某抓获。

2010年6月21日，你知道http://www.5law.cn/info/a/sifa/hunyinjiating/2012/0704/263383.html。金某再次起诉离婚，于7月28日得到法院准许。

恩科斯说：“没有爱情的婚姻是不道德的婚姻”。可以说孙某和金某的婚姻一开始就是个悲剧，金某走进婚姻是因为家庭包办而轻率结婚，孙某走进婚姻是以为有了婚姻就会拥有爱情。让孙某意料不到的是婚后第一夜金某就对孙某拒行周公之礼，此时的孙某还是比较理智的，面对金某的不配合其并没有采用霸王硬上弓的方式解决，他还是希望采取感化以及尊重金某的态度以期今后赢得金某的心。然而，事情的发展并没有如孙某预料的那样，在此后的2年时间里二人之间的关系并无任何进展，最后金某毅然向法院起诉离婚，最后因爱生恨的孙某使用了暴力手段和的妻子金某发生了性关系。

看了报道，我们可以分析出如下事实：第一、孙某和金某是合法夫妻。第二、金某并不爱孙某，婚后两人一直没有在一起生活也没有同过房。第三、孙某强奸金某的行为发生在金某起诉孙某第一次离婚诉讼被驳回后。

我们先来探讨孙某和自己妻子强行发生性行为是否存在合法性。我们知道婚姻的社会功能主要有几点：1、生物界种群繁衍和延续的需要。2、人类自身性需求的需要，寻找一个稳固的及长期的性伴侣是人类自身性需求的一种基本需要，正所谓“饮食男女，人之大欲焉”。3、社会分工的需要。在古代，男主外，女主内，男子需要女性在家抚育孩子打理家务，女性需要男子生产劳动，确保自己和孩子的生存。当然在现代，这种角色的分工越来越淡化，很多女性的经济地位不比男性差，甚至强于男性，但是不可否认的是在当前社会中，女性的经济地位和社会地位整体还是弱于男性，这种社会分工的需要仍然需要存在。

孙某和金某的婚姻自然不存在婚姻社会功能的第一点和第三点，但是第二点上来分析，你看民事责任。孙某和金某发生性关系的行为似乎又符合婚姻关系的内涵，二人的婚姻虽经2次诉讼，但是婚姻关系并未解除，二人仍然属于合法夫妻，其婚姻关系产生的法律后果仍然存在，如夫妻之间互相忠实的义务，互相扶养的义务，以及如果一方去世仍然会产生继承的法律关系，那么根据婚姻法中的“配偶权”孙某和金某发生性关系并不违法。

我们再看刑法对强奸罪的定义：强奸罪---是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为，或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。

强奸罪的犯罪构成要件：客体，妇女的性自主权。主体，年满14周岁的男子（个案中女子也可成为犯罪主体）。客观方面，表现为以暴力、胁迫或其他使妇女不能抗拒、不敢抗拒的手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性交的行为。主观方面：直接故意。

也许孙某认为和自己老婆发生性关系并不构成犯罪，所以他会明目张胆的的将金某劫持回家进行强奸。这属于刑法理论中的假想不犯罪，即行为在法律上规定为犯罪而行为人却误认为不构成犯罪。原则上假想不犯罪并不能构成逃避刑事责任的理由，否则犯罪分子都以此为借口逃避法律制裁。

孙某在离婚诉讼期间采取拘禁和暴力的手段与金某强行发生性关系显然已经符合强奸罪的犯罪构成。那么刑法和婚姻法的规定冲突，法院判处孙某刑罚是否存在错误？这存在一个法律位阶适用的问题，我国著名的性学家李银河教授认为“宪法是上位法，刑法、婚姻法是下位法，下位法服从上位法。宪法规定公民有不受侵犯的人身权利，这个权利不应当因为有妻子身份就失效。换言之，如果强奸确实发生了，伤害确实造成了，那无论受伤害的是陌生人还是妻子，罪名都应当成立。”本人认为，根据立法法规定，刑法由全国人民代表大会制定属于基本法，婚姻法由全国人民代表大会常委会制定属于普通法，当二者冲突的时应适用刑法，而非婚姻法。所以司法机关对孙某强行和金某发生性关系的行为采取刑事制裁显然符合法律规定，并不存在适用法律错误。

纵观目前世界立法潮流，婚内强奸入罪已成为各国立法趋势，如美国新泽西州最高法院作出裁决史密斯同妻子分居半年，但并未离婚而强行与妻子发生性关系构成强奸罪。法国新刑法第222-223条中规定：以暴力或者强制或者威胁，趁人无备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质均为强奸罪。根据该条规定，丈夫对妻子进行性侵害构成强奸罪，其他，德国、瑞士、意大利、我国的香港和台湾地区都以立法形式明文规定婚内强奸应受刑事制裁。

英国最高法院金斯爵士在审理“R”案件过程中鲜明地指出“现在妻子不再是丈夫手中逆来顺受的性奴隶，而是平起平坐的性伙伴。”

中国几千来的封建观念仍在一些人的脑海中游荡，“娶来的媳妇揉来的面，我的老婆我做主”在这种思想的作崇下，婚内强奸案件时有发生，而以往因我国法律规定模糊，使司法机关处理此类案件时感觉无所适从。此次，孙某婚内强奸获刑无疑是法律的进步，但我们仍然希望我国的立法机关通过立法对于“婚内强奸”的概念予以明确，对量刑标准予以量化来解决解决这一司法难题。

孙某的案件已经尘埃落定，但是引发的争议并未就此平息，这是一场男权与女权的争论，也是一场保守与进步的争论，还有法与情和爱与恨。是非公道，姑且不论。借用一句名言“婚姻可以把人带入天堂也可以把人带入地狱”，希望婚姻把我们都带入天堂。

本文参考文献：《环球法律评论》2005年04期冀祥德“域外婚内强奸法之发展及其启示”。

本文为吕琦律师原创作品转载必须注明出处，否则将追究其侵权责任。