浙江省余姚市人民法院

民事判决书

(2011)甬余商初字第431号

原告：周某。

委托代理人：郑某，浙江某律师。

委托代理人：郑某，浙江某律师事务所实习律师。

被告：施某。

委托代理人：庞某，浙江某律师事务所律师。

委托代理人：刘某，浙江某律师事务所律师。

第三人：余姚市某塑业有限公司。

法定代表人：施某，该公司执行董事。

原告周某与被告施某损害公司利益责任纠纷一案，本院于2011年4月28日立案受理后，依法组成合议庭审理。案在审理中，根据原告的申请，对被告的财产采取了保全措施;并根据原告的申请，委托鉴定单位对余姚市某塑业有限公司的资产和会计账目进行审计，对余姚市某塑业有限公司的型号为560箱的模具与该公司的2台注塑机是否匹配、适用进行鉴定，对余姚市某塑业有限公司的型号为HXF466-W5注塑机在2011年3月份的价值进行评估;根据案情需要，本院追加余姚市某塑业有限公司为第三人参加诉讼。本院于2011年11月3日公开开庭进行了审理，原告周某及其委托代理人郑某、郑某，被告施某及其委托代理人刘某，第三人余姚市某塑业有限公司的法定代表人施某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原告周某起诉称：2010年3月12日，原、被告分别出资245 000元和255 000元，成立余姚市某塑业有限公司，由被告作为该公司的执行董事，进行公司具体管理。但被告在经营管理公司过程中，不忠实履行职责，且从事损害公司利益的行为，造成公司损失。具体表现在：①2010年5月1日，被告未经原告同意用与公司无关的其个人所开设的余姚市城区新迪程塑业商行的应收和应付款及积压的产品作价合计365 667.50元投入公司，让公司承担风险;②被告利用公司的业务管理便利，实际交给个人的商行经营和营利;③被告未经与原告协商一致，将公司资金挪用由其个人使用64 800元;④被告于2010年5月28日购入与公司现有设备无法配套的规格为560箱的模具一套，价值为58 000元，实际被废置;⑤被告作为公司的执行董事，未与作为监事的原告商量，于2010年10月9日将存放在财务人员处的财务章、法人章、密码器、现金支票、公司公章全部取走，让公司重要管理人员(财会人员、仓库保管员等)擅自放假，使公司管理失控，无法正常经营，造成公司严重损失;⑥在公司停业后，存放于公司仓库的属于公司的11吨许塑料因被告行为无故消失;⑦公司在2010年10月份歇业后，被告还伪造账单，虚构经营，徒增租赁费17 500元;⑧被告收取的债权款，未用于公司债务的清偿，而且实际去向不明，又变相对公司的设备降价折抵债务清偿，尔后将折价清偿的设备却出现在其商行内;⑨被告利用职务便利混同公司与其商行之间账目，让原告看不清公司的实际绩效和负债。被告的行为严重有违于其作为公司执行董事的忠实义务，对其严重损害公司利益的行为，应当承担公司责任。原告作为公司的监事，依法提起诉讼，请求判令被告将挪用的64 800元返还给余姚市某塑业有限公司;被告赔偿余姚市某塑业有限公司损失450 000元。

被告施某答辩称：被告向公司领取的64 800元，在领款凭证上明确系暂领款和借款，公司在经营过程中多次向被告借款计一百多万元，故不存在“挪用”和“返还”。被告在执行职务时始终对公司尽到了忠实和勤勉的义务，均在法律、法规及公司章程规定的范围内执行职务，并不存在损害公司利益的情形，更不存在使公司利益损失的事实，被告不需要向公司赔偿任何损失。请求驳回原告的诉讼请求。

第三人余姚市某塑业有限公司陈述称：同意被告答辩意见。

原告为证明其主张的事实，向本院提交以下证据，证据经质证，本院认证如下：1、被告个人经营的余姚市城区新迪程塑业商行资产清单2份，原告拟证明被告未经原告同意用与公司无关的其个人所开设的余姚市城区新迪程塑业商行的应收和应付款及积压的产品作价合计365 667.50元投入公司，让公司承担风险。该证据经质证，被告对真实无异议，但对原告的证明目的有异议，认为该证据中应收款已收回，应付款也已大部分付清，存货已处理。第三人的质证意见与被告一致。本院认为，各方当事人对该证据的真实性无异议，本院对此予以确认。2、2010年6月26日、2010年9月16日领(付)款凭证各1份，原告拟证明被告未经与原告协商一致，将公司资金挪用由其个人使用64 800元。经质证，被告和第三人对该证据的真实性无异议，但被告认为不能称为“挪用”。本院认为，各方当事人对该证据的真实性无异议，本院对此予以确认。3、2010年5月28日领(付)款凭证2份，原告拟证明被告于2010年5月28日购入与公司现有设备无法配套的规格为560箱的模具1套，价值为58 000元，实际被废置。经质证，被告和第三人对该证据的真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，认为是为了公司经营的需要才购入该模具。本院认为，各方当事人对该证据的真实性无异议，本院对此予以确认。4、被告于2010年10月9日出具的收条及该收条复印件上吕洒洒出具的说明，原告拟证明被告作为公司的执行董事，未与作为监事的原告商量，于2010年10月9日将存放在财务人员处的财务章、法人章、密码器、现金支票、公司公章全部取走，让公司重要管理人员(财会人员、仓库保管员等)擅自放假，使公司管理失控，无法正常经营，造成公司严重损失。被告和第三人经质证，对真实性无异议，但认为公司歇业后公章等应由法定代表人保管。本院认为，各方当事人对该证据的真实性无异议，本院对此予以确认。5、公司收支汇总表1份2页，原告拟证明公司在2010年10月份歇业后，被告还伪造账单，虚构经营，徒增租赁费17 500元。被告和第三人经质证，对真实性无异议，但认为该费用系支付公司门市部的房租支出。本院认为，各方当事人对该证据的真实性无异议，本院对此予以确认。6、余姚市城区新迪程塑业商行个体工商户登记情况，拟证明该商行系被告个人经营的事实。被告和第三人对真实性未提出异议，但被告认为在公司成立之前，被告个人经营该商行，公司成立以后，被告不再经营该商行，而是作为公司的一个门市部。本院认为，结合当事人提供的其他证据，被告的质证意见合理，本院予以采纳。7、余姚市某塑业有限公司的公司基本情况，拟证明原告和被告在该公司的职务身份。被告和第三人经质证无异议，本院予以采信。8、浙江中塑在线有限公司出具的塑料价格图示，拟证明被告以低价处分公司塑料。被告和第三人经质证对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该机构性质不明，无权作出价格说明。本院认为，被告和第三人的质证意见成立，该证据不予采信。9、原告申请本院调取的本院(2010)甬余马商初字第197号的调解笔录、和送货单等，拟证明被告将HXF-466W海雄牌注塑机在三个月时间里降价80 000元退还出卖人，且该机器现存放于被告的余姚市城区新迪程塑业商行在丰山路778号的经营处，并提供光盘1份，申请证人黄候仁、叶惠惠出庭作证，证明被告明显存在恶意。被告和第三人经质证对和送货单等的真实无异议，但认为该机器系出卖人，在法庭主持下充分协商调解而成，是合法行为，至于该机器法院执行后现放在何处，并非被告可以决定。本院认为，调解书和送货单等的真实性当事人无异议，本院予以采信;至于该机器经法院执行，现存放于何处，与本案不具关联性。10、原告申请本院调取余姚市公安局马渚派出所对张建康、姚鑫淼的，拟证明公司所有的11吨塑料被被告转移。被告和第三人经质证，对证据的真实性未提出异议，但认为该塑料已抵作厂房租金。本院认为，当事人对该笔录无异议，本院对其真实性予以采信。11、原告申请本院调取本院(2011)甬余商初字第166号案件的庭审笔录，拟证明公司于2010年10月被告让管理人员放假而使公司管理失控无法正常经营。被告和第三人经质证，对证据的真实性未提出异议，但认为在该笔录中无法反映系被告的原因造成。本院认为，该庭审笔录的真实性本院予以采信，但无法证明原告所要证明的公司于2010年10月被告让管理人员放假而使公司管理失控无法正常经营的事实。12、原告申请本院调取中国工商银行余姚马渚支行户名为余姚市某塑业有限公司账号为、交通银行宁波城西支行户名为余姚市城区新迪程塑业商行账号为的2010年5月至申请时的账户明细对账单，拟证明款项进出及公司与商行的财务混同的事实。被告和第三人经质证对真实性无异议，但认为不能证明原告所要证明的事实。本院认为，当事人对证据的真实性无异议，本院对此予以采信。13、原告申请对余姚市某塑业有限公司的型号为560箱的模具与匹配该模具的二台注塑机运行适应进行鉴定，拟证明被告行为明显不忠实和严重过错造成的损失。本院根据原告的申请委托宁波市科学技术咨询服务中心予以鉴定，该鉴定单位作出甬科咨鉴字[2011]10号鉴定书。该鉴定书经庭审质证，当事人对鉴定结论无异议，但被告认为并不能证明被告浪费公司财产。本院对该鉴定书的真实性予以采信。14、原告申请对原为余姚市某塑业有限公司所有的型号为HXF466-W5注塑机于2011年3月份时的价值进行评估，拟证明被告以明显低价处分和尔后实际控制占有的事实造成余姚市某塑业有限公司损失。本院据此委托慈溪永敬资产评估有限公司进行评估，该单位作出慈永评[2011]229号“关于HXF466-W5注塑机项目评估报告书”。该评估报告书经庭审质证，当事人未提出异议，但被告认为该评估报告书作出的结论并不能证明被告存在恶意处分公司财产的事实。本院对该评估报告书的真实性予以采信。

被告为证明其主张的事实，向本院提交下列证据，证据经质证，本院认证如下：1、2份，本院(2011)甬余商初字第166号民事判决书1份，拟证明第三人向被告借款的事实。第三人对该事实无异议，原告对其真实性无异议，但认为不能作为被告挪用款项的理由。本院认为，当事人对其真实性无异议，本院予以采信。2、余姚市某塑业有限公司章程，拟证明被告在章程的规定范围内履行职务。原告和第三人对其真实性均无异议，本院予以确认。3、收款收据1份，拟证明原告诉称的塑料已经折抵房租，支付给余姚市荣铮车业有限公司。第三人对此无异议，原告认为鉴于被告提供的是复印件，对其真实性无法证实，另从证据来看，只能证明双方之间存在塑料的买卖关系，而不能反映已抵付房租的事实。本院认为，经与原件核对，该复印件与原件一致，本院对其真实性予以采信。4、退房情况证明和收条各1份，拟证明原告诉称虚增的17 500元房租的实际去向。第三人无异议，原告认为对该情况不了解，但对被告租房事实无异议。本院经审查，对其真实性予以确认。5、起诉状、塑料机械买卖合同、宁波增值税专用发票、本院(2010)甬余马商初字第197号民事调解书，拟证明塑机的去向和相关依据。第三人对此无异议，原告认为对该情况不了解，经核对案卷后对真实性无异议，但认为不能证明被告在处理该塑机时没有恶意。本院对上述证据的真实性予以确认。6、公司应付款明细表、公司收支汇总表和现金流量表，拟证明公司的现金收支去向。第三人无异议，原告表示不清楚，且无法核实。本院认为，因被告提供的上述证据均是打印件，对其真实性无法确认。

第三人未提供证据。

根据上述证据和当事人陈述，本院认定以下事实：原告出资　245 000元，被告出资255 000元，于2010年3月16日成立余姚市某塑业有限公司即本案第三人，投资比例分别为49%、51%。原告在该公司中任监事职务，被告任执行董事，双方共同参与经营。在经营过程中，被告投入第三人包括借款共计1 325 000元，该投入款中包括原由被告个人经营的余姚市城区新迪程塑业商行的资产(含应收应付款)。第三人在余姚市马渚镇向他人租赁厂房用于生产，余姚市城区新迪程塑业商行原在余姚市丰山路租赁房屋用于经营。因生产需要，第三人在2010年8月份向他人购买注塑机1台，价款328 000元，已付150 000元，因第三人未按约付款，债权人向法院起诉，经本院调解，解除双方的买卖合同，相互返还财产，第三人支付使用费80 000元，该已履行，经有关单位评估，该台注塑机在2011年3月31日所表现的资产价值为元。2010年5月，第三人购入型号为560塑料周转箱模具，经鉴定，该模具与第三人现有的海波牌HBT6000L-F5注塑机、海雄牌HXF-466W5注塑机不匹配。2010年10月，第三人歇业，同年10月9日，被告将原存放在财务人员处的第三人和余姚市城区新迪程塑业商行的财务章、法人章、密码器、现金支票、公司公章等取走。2010年12月，被告以第三人名义支出房租费17 500元，被告陈述该款系丰山路房屋租费支出，于2011年4月因解除租赁关系退回2 030元。2011年3月初，被告将第三人的11 625千克塑料以102 718.50元(无票价)的价款以第三人的名义转让给余姚市荣铮车业有限公司。2010年6月26日、9月16日，被告分别在第三人处以“借款”、“暂领款”的名义领款35 000元、29 800元，合计64 800元。

本院认为：本案立案案由为公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷，案在审理中，根据最高人民法院规定，已调整为损害公司利益责任纠纷。原告作为公司股东和监事，有权以自己的名义提起本案诉讼。规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。原、被告作为公司股东，对公司负有忠实义务和勤勉义务。虽然被告可能对第三人享有债权，但该债权未经确认，如果被告凭借其公司法定代表人的身份可以先行抵销，则势必损害公司其他债权人的利益，因此被告在第三人处的领款64 800元，应当先予返还，原告的此诉讼请求合理，本院予以支持。关于被告以第三人名义支出的房租费17 500元，被告提供的证据不足以证明其行为合法，被告也未证明其退回的2 030元已交予第三人，故该款项被告应予返还，至于该租赁费用是否应予支付，当事人可另行处理。被告原经营的余姚市城区新迪程塑业商行，已作为资产投入第三人公司，对此在原告提交的证据如“被告于2010年10月9日出具的收条及该收条复印件上吕洒洒出具的说明”、“公司收支汇总表”等和当事人陈述均可反映，故原告认为被告利用公司业务管理便利，交由该商行经营和营利，或者其认为的被告利用其关联关系损害公司利益的意见与事实不符，该意见本院不予采纳。被告作为第三人的法定代表人和实际经营者，在履行职务过程中，即使存在瑕疵，如购买的模具与现有注塑机不匹配等，也不能据此证明其不忠实而应承担对公司的赔偿责任。虽然被告经法院调解处分注塑机的行为，与该机器的评估价值存在一定的差距，但尚不足以以及达到“明显不合理的低价”，故原告据此认为被告恶意损害公司利益的意见依据不足，本院不予采纳。关于被告将第三人的11 625千克塑料以102 718.50元(无票价)的价款以第三人的名义转让给余姚市荣铮车业有限公司，被告认为是抵付厂房租费，依据不足，本院不予采纳，但被告作为第三人的法定代表人和实际经营者，处分公司存货，具有一定的合理性，因涉及案外人利益，当事人可另行主张。原告曾向本院申请，要求对第三人的资产和会计账目进行审计，审计单位回函无法审计，原、被告作为公司股东和共同参与管理人员，在公司歇业后未及时处理公司善后事宜，双方均有责任。综上，原告提供的证据不足以证明被告在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任的情形，故原告要求被告赔偿第三人损失450 000元的请求，事实和法律依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条、《中华人民共和国》第六十四条的规定，判决如下：

一、被告施某返还第三人余姚市某塑业有限公司“暂领款”、“借款”合计64 800元，款在本判决发生法律效力后十日内履行

二、被告施某返还第三人余姚市某塑业有限公司“房租费”17 500元，款在本判决发生法律效力后十日内履行三、驳回原告周某的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息

本案案件受理费8 948元，费2 770元，鉴定费10 000元，合计21 718元，原告周某、被告施某各负担10 859元。