【案情简介】

被告人陈某某系四川人，常年在外地搞工程，2005年4月在宁夏注册了一家房地产开发有限公司(简称中海公司)，在承揽工程的过程中，与另几家公司(发包方)签订了工程施工总承包合同，发包方要求陈某某所在的中海公司要承包工程，就得先行交纳工程保证金300万元、500万元不等，中海公司向其中一家公司交纳工程保证金73万元。中海公司又向想承包工程的其他人(小的承包人)收取了几万元至十几万元的工程保证金。有的中海公司与其签订了书面工程承包合同，有的没有签订合同，公司出纳即第二被告人苟某某给出具了借条。中海公司为能够承揽到涉案的工程，派出公司总经理在外省引资。本案一名主要的被害人马某某这几年中，积极参与房地产公司的引资，当公司短缺资金时，其积极主动给公司借钱，并要求公司给其作出书面承诺，公司引资成功后，给其奖励100万元，引资的前期费用由他来承担。由于引资并不顺利，期间马某某找到陈某某要求归还他的借款，中海公司陆续给其还款30余万元。由于房地产公司没有能够及时交纳发包方的工程保证金，http://www.5law.cn。致使涉案的工程迟迟不能开工，马某某向公安机关报案，控告陈某某、苟某某诈骗，公安机关立案，本案就此得以案发。而其他六名被害人或者是马某某电话通知，或者是听到陈某某被抓，也陆续到公安机关报案。

【办案实录】

案件在侦查阶段我们就介入本案，依据《刑事诉讼法》第九十六条的规定，这一阶段我们律师也只能够向犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告。被逮捕的，律师可以为其申请取保候审。案件进入检察院审查起诉阶段，我们将陈某某家人提供的证据材料递交给主办检察官，这位检察官很认真负责，将案件两次退侦，最后，在起诉书认定的诈骗罪的诈骗数额上比公安机关的起诉意见书认定的诈骗数额减少了近二百万，也就是从诈骗数额217.955万元、合同诈骗59.3万元，减少到诈骗71.955万元、合同诈骗28万元。我们取得了第一阶段的胜利。但是，本案的关键是定性问题，通俗的讲就是本案是否构成犯罪，是罪与非罪的问题。

【法庭审理】

在陈某某被羁押11个月后，肾病综合征食疗。案件终于开庭审理了。县法院很重视，由刑庭庭长担任审判长，公开开庭审理本案。公诉人在宣读完起诉书后，法庭发问，二被告人均不认罪。法庭举证质证，公诉人出示的证据有被告人供述;被害人陈述;证人证言;书证等，只做宣读不说明证明目的，辩护人发表质证意见，首先请求审判长让公诉人说明证据的证明目的。公诉人在以后的举证中，或者不说明证明目的，或者含糊其辞证明相关问题!辩护人针对每一份证据充分发表了质证意见。为证明自己的辩护观点，我作为陈某某的辩护人，向法庭出示了三组证据，同时申请证人出庭作证。公诉人对辩护人出示的三组证据没有异议，只是提出对第二组证据，即归还被害人马某某借款的证据，要证明的目的:本案是民事债权债务纠纷表示不同意此观点。在法庭辩论阶段，我们两位辩护人为各自的当事人充分的发表了辩护意见，我的辩护词如下:陈某某涉嫌诈骗罪、合同诈骗罪一审

辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:

怀远律师事务所接受本案被告人陈某某亲属的委托，并征得陈某某本人的同意，指派我作为其涉嫌诈骗、合同诈骗罪一审辩护人。接受委托后，我认真查阅了本案的案卷材料，多次会见被告人陈某某，今天依法出庭履行辩护人的职责，现根据本案的事实、证据及相关法律发表以下辩护意见。

辩护人认为，永检刑诉字(2010)91号起诉书，对被告人陈某某涉嫌诈骗罪、合同诈骗罪的指控，事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。理由如下:

关于本案的事实

公诉机关指控被告人陈某某涉嫌诈骗的犯罪事实有四起即诈骗被害人马某某50.355万元、李某某1.6万元、王某某10万元、高某某5万元。涉嫌合同诈骗的事实有三起，即被害人高某某被诈骗的6万元、谢某某的12万元、钟某某的10万元。之所以这三起定性为合同诈骗罪，从公诉机关的指控证据来分析，就是因为签订了"工程施工管理承包责任书""单位工程内部承包管理责任书""内部承包合同书"，而这三个合同涉及的工程或虚构、或始终未开工建设。

现我们对本案做以下分析:在客观上确实是中海公司收取各被害人的保证金、借款没有及时归还或者没有依约履行合同。但是，中海公司一时还不上收取的保证金、借款的原因是什么?是诈骗?还是拖欠债务?辩护人认为这是本案的关键问题，也是本案罪与非罪的问题。

一、公诉机关指控被告人陈某某犯诈骗罪、合同诈骗罪的证据严重不足

公诉机关用以证明被告人陈某某有罪的证据:1、被告人的供述;2、被害人的陈述;3、证人证言;4、书证等。以上证据不仅不能充分的证明被告人陈某某犯有诈骗罪、合同诈骗罪，反而恰恰证明被告人陈某某主观上没有诈骗的故意，客观上没有诈骗及合同诈骗的行为。现我们对公诉机关的以上证据作出分析:

1、被告人供述:被告人陈某某无论是在公安机关的数份供述还是今天的法庭庭审，其本人始终认为自己没有诈骗，更没有实施合同诈骗。而公诉人在法庭上出示另一被告人苟某某的供述中明确说明:我问陈某某，公司的借款和保证金如果工程不能开工怎么办?陈说等闫经理引资回来这些都不是问题，他们想干工程就给他们工程，不想干就给他们退钱。这充分说明陈某某自始至终主观上没有诈骗的故意。

2、被害人陈述:本案的主要被害人马某某的几份陈述，前后矛盾，既违反常理又违反情理。比如说，他陈述陈骗取他的80万元、40万元、20万元等等，却没有相关的证据来证明。而他在中海公司长期驻守，又共同参与公司在兰州的引资活动，如何证明他是被欺骗的事实?

3、证人证言:公诉人出示的证人证言有某某饭店的法定代表人李某某的证言、某某药业公司的法定代表人吴某某的证言，公诉人的证明目的是证明某某饭店翻扩建工程及某某药业工程的相关事实，证明目的不明确，是什么相关事实?而辩护人认为，这两位证人证言恰好证明了被告人陈某某没有虚构事实，涉案的工程:某某饭店翻扩建工程、某某药业工程都是真实存在的。并且证明中海公司为履行合同已经向某某饭店的法定代表人李某某支付了73万元保证金。同时也证明了在建筑市场发包方要求承包人交纳保证金是一种普遍的商业模式，而不是被告人陈某某的独创。证人闫某某的证言，公诉人的证明目的是中海公司没有开发房地产的资质，辩护人认为，有无资质，不是靠证人证言来证明的，而是应当有相关部门的证明和工商机关的登记。证人马某某、马某波、马某燕的证人，从证据效力来看，更是效力极低，如马某燕的证言，只能够证明其父亲马某某成向他借过五万元钱，而不能够达到公诉人的证明目的即马某某被诈骗五万元的事实。马某文的证言不仅不能够证明其兄马某某被诈骗五万元，反而其证言证明，陈某某用了马某某五万元两年时间，他要求陈给马某某归还10万元，陈同意并支付的事实。试问，五万元两年时间给归还10万元，有这样的诈骗吗?

4、书证，公诉人出示的书证主要是各被害人的借条，中海公司与某某饭店、某某药业签订的合同，辩护人认为，这组证据恰恰证明被告人陈某某没有虚构事实，没有骗取被害人钱财的目的。

综上，辩护人认为，公诉机关的证据不能够充分证明被告人陈某某犯有诈骗罪、合同诈骗罪。

二、辩护人提交的证据证明被告人陈某某的行为不具有欺诈性辩护人向法庭出示三组证据，第一组:宁夏某某医药科技有限公

司委托书、建设工程勘察合同、项目批复文件、会议纪要、工程总承包协议书。某某饭店翻扩建项目联合开发建设合同书、某某饭店法定代表人李某某的73万元借条。证明目的:一是涉案工程某某饭店翻扩建工程及宁夏某某药业工程是真实存在的，不是虚构的。二是证明中海公司为履行合同已经向某某饭店支付73万元保证金，证明在建筑市场承包商向发布商交纳保证金是普遍存在的商业模式。公诉人质证没有异议。

辩护人出示的第二组证据:中海公司的出纳即本案第二被告人苟某某对马某某的《工作笔记》二本;中国工商银行个人业务凭证、中国农业银行银行卡存款业务回单、证人苟小某的证言。证明目的:一是中海公司借被害人马某某的每一笔款项都有记载共计元，中海公司已经陆续归还马某某元。二是证明中海公司又通过纳某波、苟小某、董某给马某某还款元，只欠马某某元，而非起诉书指控的50.355万元。说明本案是民事上的债权债务，且债务人是中海公司，而非被告人陈某某个人。公诉人质证，对本组证据无异议，只是对说明本案是民事上的债权债务，且债务人是中海公司，而非被告人陈某某个人有异议。

辩护人出示第三组证据:证人刘某明、刘某兵的证明，目的证明2005年4月，被告人陈某某为履行某某饭店工程项目，向刘某明借款50万元的事实，糖尿病如何食疗。说明陈本人也在向公司投钱，没有诈骗的主观故意。同时说明，这50万元借款，公安补充卷有印证。公诉人质证没有异议。

综上，辩护人认为，以上三组证据充分证明了被告人陈某某的行为没有欺诈性。

三、在建筑市场的发包方普遍收取工程承包保证金的情况下，中海公司的过错就是没有收到足够的保证金

从公诉机关出示的证据来看，中海公司向被害人发包工程是收取被害人的保证金的，数量从几千到十几万不等。但是，中海公司承揽某某饭店工程、某某药业工程等，发包方也是要收取中海公司的保证金的。某某饭店的保证金300万元，某某药业的保证金500元。中海公司既没有收够前面的300万元，也没有收够后面的500万元，不能进入这两个工地施工，起诉书因而就认为是被告人陈某某虚构了工程项目。那么，如果陈某某或者中海公司收够了这300万元和500万元，某某饭店工程、某某药业工程依照合同约定就可以进入工地施工，宁东的工程也能够揽到手。那么，按照起诉书的说法，中海公司的法定代表人即本案被告人陈某某岂不与某某饭店、某某药业的法定代表人一样没有虚构工程项目!如果起诉书的这个道理能够成立的话，陈某某或者说中海公司的错误就在于没有收到足额的保证金，是没有能力、没有条件承包这些工程，而不在于有没有虚构工程项目。

当然，本案的另一个重要问题是，中海公司没有收够某某饭店和某某药业所需要的保证金是不是隐瞒了受害人?以本案的主要受害人马某某来说，无论在其向中海公司交保证金，还是出借款的当时，他都是知道中海公司没有能力缴纳某某饭店、某某药业所要的工程保证金，因此，他希望中海公司能够收到更多的保证金和借款，也希望中海公司引资成功。否则，就无法解释马某某为什么长期坚守中海公司，自己掏钱给公司员工发工资，并亲自参与公司的引资活动。至于那些只交了几千元、几万元的小的承包人，他们虽然没有获得如同马某某一样多的公司信息，但对中海公司陈某某以及马某某来说，他们并不认为继续筹资一定没有效果的。因此，没有必要向这些小的承包人通报公司的筹资情况，这不是故意隐瞒或者故意虚构，是对公司积极筹资能力的过分自信，属于判断上的失误，不是刑法上的犯罪故意。

四、如果中海公司收取保证金和借款的行为是犯罪行为，那么，本案是单位犯罪不是陈某某个人犯罪

涉案的保证金和借款都是以中海公司的名义由公司收取的，依照法律的规定，公司是债务人，公司的法定代表人陈某某不是债务人。从这些收取的款项的用途来看，用途之一是引资过程中的花费，如兰州引资、北京引资等，是公司花钱引资，不是法定代表人陈某某花钱引资。用途二是公司的日常开资，如购置办公设备、发放工资、跑业务等开销，这些都是公司的运行成本，不是陈某某的个人生活开销。陈某某个人没有将这些钱款拿来游山玩水、出国旅游，也没有与任何人私分。因此，如果说收取保证金和借款的行为是犯罪行为的话，应当是中海公司犯罪，不是陈某某个人犯罪。错误的将公司法定代表人陈某某个人作为被告人，由陈某某个人替代公司承担刑事责任，其后果必然是使公司的其他股东在公司有了好处时一个也不能少，没有好处时，不但不承担股东的责任，而且还成了公司行为的受害人这种违背公司法的现象。特别值得指出的是:被害人马某某也参与了公司的引资活动，并要求在公司引资成功后给其100万元的奖励。那么，公司引资不成功时其承担不承担风险呢?据此，辩护人认为，如果说本案构成犯罪必须有人来承担刑事责任的话，其犯罪主体是中海公司以及那些参与了中海公司收取保证金、借款、引资的所有人，而不是公司的法定代表人陈某某一个人。

五、本案是典型的民事纠纷，不能够认定为诈骗罪、合同诈骗罪

诈骗罪、合同诈骗罪往往与民事上的合同纠纷交织在一起，罪与非罪的界限容易混淆，但内容真实的合同，即行为人是在有实际履行能力或者有履行合同意向的前提下签订合同，表明了行为人在签订合同时有进行经济往来的真实意思，并非旨在诈骗他人钱财。根据有关司法解释的精神，即使合同签订后没有得到完全履行，也不属于诈骗犯罪。实践中，很多合同由于种种原因，也是没有得到实际履行。对于行为人以有限的履约能力和他人签订超过履约能力的合同情形，应当严格区分:以超出自己履约能力的合同签订后，行为人积极、设法履行合同，即使最终没有完全履约，也不能认定为诈骗犯罪。

关于本案的量刑

辩护人认为，公诉机关指控被告人陈某某犯诈骗罪、合同诈骗罪事实不清，证据不足，指控罪名不能成立，陈某某不应当受到刑事处罚。

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员，本案应当是一起十分普通和典型的民事纠纷案件，被告人陈某某及中海公司在签订、履行合同过程中，虽存在违约行为甚至说可能有民事欺骗行为，但该行为应当仅限于民事法律领域内，追究中海公司或者被告人陈某某的民事责任，而不能作为刑事案件处理。被告人陈某某的行为依法不构成犯罪。请求法庭查清事实，本着罪行法定的原则，给被告人陈某某一个公平、公正的判决。

辩护人:郜睿律师

2010年11月4日

【结束语】

我和我的当事人都在等待着人民法院的判决，结果会是怎样?从法律层面上讲应当是明确的，在这一点上我相信公诉人会同意我们的观点。他们不是不懂，而是有他们的职业困难!我作为律师深深的理解。但是在被告人被羁押11个月之久，法庭会作出怎样的判决呢?让我们拭目以待。

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