和解机制

原创作品勿作他用(焦淑峰)

摘要:律师和解制度有助于彻底解决当事人之间的纠纷，有助于我国和谐社会的构建，但我国立法上对之并没有加以规定，实践中所进行的探索与我国现行的立法及司法功能之间存在一定的矛盾与冲突。作者针对如何协调这些矛盾与冲突，科学的构建我国的律师和解制度进行了理性分析与深入论述。

关键词:律师和解和谐社会

一、律师主持民商事纠纷和解问题的提出

民事诉讼法第51条规定:"当事人可以自行和解。但是对于和解的操作规范、法律效力等未做进一步的界定。近年来的审判实践中，当事人在诉讼中为了节约诉讼成本，互谅互让、自行达成和解的情形较多。和解协议达成后，如果原告申请撤诉，法院一般裁定准许，诉讼即告终结。但是，由于这种和解协议不具备法律上的强制执行力，当事人一方反悔的，另一方又得另行起诉。

因此，当事人在自行达成和解协议后，总是希望法院能确认其和解协议的法律效力，有些甚至是在事先达成了和解协议后，为了获得一份具有法律强制力的法律文书而起诉的。我们不可否认当事人之间自行和解在一定程度上减少了诉讼带来的负面效应，维护了诚实友爱、充满活力、民主法治、公平正义、安定有序的社会环境。但是由于缺少专门法律人员如律师、法官等的指导与帮助不可避免的会留下一定的法律风险如当事人的反悔等。因此，本文希望在律师参与的视角下偿试建立一种独立于诉讼外的民事纠纷解决机制。

二、律师主持民商事纠纷和解的基本概念

民商事纠纷和解，是双方当事人在解决民商事纠纷过程中通过自主协商、互谅互让达成协议，从而解决纠纷的制度。民商事纠纷和解对于维护当事人合法的诉讼权利、提高诉讼效率、节约诉讼资源、维护司法公正等都具有极其重要的作用和意义。

律师主持民商事和解是指在民商事纠纷中，律师为促进当事人在诉讼外或诉讼过程中自主协商、达成和解所主持的相关庭外和解工作。

从民商事纠纷和解和律师主持民商事和解的定义中其基本特征主要有三方面，具体如下:

一)和解的主体是具有实体处分权的诉讼参加人。民事案件当事人，在不违反公共利益，不侵犯国家、集体和他人的合法权益的前提下，有权根据自己的意愿，自主地处分本人民事上的实体权能和程序权能，而不受外来干涉的权利。在此意义上，直接体现了公民的民商事处分权制约国家的审判权。

二)和解是双方当事人之间合意达成协议的行为。和解协议实质上是民事合同的范围，符合要约承诺的形式和实质要件。因此，如果双方当事人在不违反公共利益，不侵犯国家、集体和他人的合法权益的前提下达成的协议理应受到法律的保护和尊重。这是民商事意思自治原则、自愿原则的直接体现。

三)在和解过程中国法律师具有独立的主体地位。有论者认为诉讼中国法律师主持和解的情况下，双方达成的协议受当事人处分权的制约。毫无疑问，律师主持和解是受当事人的处分权和法院审判权等的制约，但在相关法律问题提供法律意见时，其地位是独立的，不受当事人的影响和制约。

以上分析我们不难得出律师主持民商事和解主要有两种情况:

一)律师主持司法内和解，即诉讼和解是指"在诉讼进行中，由承审法官酌拟办法，劝谕原告和被告和解，经双方当事人达成合意，或由方提出清偿办法，经他方接受，法院确认其具有法律效力"。由于诉讼和解是当事人自行进行的，避免了法官通过主持调解将自己的意志强加给当事人。作为私法自治精神在诉讼领域的自然延伸，诉讼和解制度能够最大限度地体现出民商事案件中当事人的合意，反映了社会主体自觉清除自身冲突的能力，因此也被学者誉为"一种解决社会冲突震荡最小的方式"

二)律师主持司法外和解即诉讼外和解，司法外和解亦即"私了"，是指当事人不通过国家司法力量经过协商谈判达成一致意见以解决纠纷的一种方式。在产生纠纷后能够首先坐下来协商，在不违背诚实信用、公序良俗的基础上达成一致意见，当然是明知之举。缺点是中国司法外和解传统没有制度保障，过分依赖于道德规范，看着http://www.5law.cn/info/a/sifa/jingjijiufen/2012/0322/198986.html。而且有压制人们寻求公正的倾向。

三、律师主持民商事纠纷和解的意义

综观当代中国学者论述民商事调解制度，我们不难发现学者大多从法官、检察官、立法者等的角度论述我们的民商事调解制度，鲜有学者在律师的视角下论述，律师如何主持民商事纠纷的和解工作。因为，在此视角下研究我国的民商事和解，对于定纷止争、减少诉累、创建和谐社会具有十分重要的意义，具体如下几方面:

一)缓和法与道德、人情之间的矛盾。在不违反公共利益，不侵犯国家、集体和他人的合法权益的前提下，当事人有权处分自己的实体和程序方面的权利。这便使得当事人有充分的自由和空间去协调双方的争议，可以用法律、道德、人情观、当地习惯等方式解决纠纷。"无妥协即无和解"是一种常态。遵循自愿和合法原则的和解，其积极意义显而易见，它能提高社会矛盾的化解效率，节约司法资源，而且因和解往往是在受害方让步基础上达成的，和解协议更容易得到现实履行。我不知道纠纷。减少了以往的判决案件，双方当事人都会有一方对判决表示不满，因此，在法院判决化解原有的矛盾后，又会滋生新的矛盾。而律师和解是在双方当事人自愿的情况下产生的协议，可以避免新矛盾的产生，平衡双方当事人的心理。

二)缓和公权力与私权力之间的冲突。减少了以往的判决案件，双方当事人都会有一方对判决表示不满，因此，在法院判决化解原有的矛盾后，又会滋生新的矛盾。而律师和解是在双方当事人自愿的情况下产生的协议，可以避免新矛盾的产生，法定节假日指哪些。平衡双方当事人的心理。第三者以纠纷的解决为直接目的而介入的场面称之为'准审判过程'。民事调停、家事调停、仲裁以及公害纠纷审查委员会的审查程序等，都是其例子"[i]。它在现代社会中与审判制度一样，无论在纠纷解决的量还是质上都发挥着重要作用。由于这些准审判制度在处理社会中所发生的特殊纠纷上所起的作用，就减少了使用对当事者和社会来说代价偏高的审判制度的必要，并使审判制度中人和物的资源能够集中到处理对社会更为重要的纠纷上。

三)为律师执业开辟广阔的执业空间，特别是诉讼外和解等非诉业务。在当今法制社会，大多的司法资源掌握在学者教授，公检法，人大及其决策机构手里。堂而皇之的谈律师案源仿佛与和谐社会抵触，实则不然。律师开辟更广阔的执业空间，可为当事人提供更优质、全方位的法律服务。同时，也可在一定程度上解决青年律师的生存问题。纠纷。律师本身提供的是一种服务，提供服务的方式理应是多方位的、全面的。在当今的立法体制下，律师的执业服务被局限于公检法等的视角范围内，很难发挥他们的灵活性，创造性。在律师的视角下，研究和解制度，开辟案源这是一不可回避的社会现实问题。

四)有助于建立多元化的纠纷解决机制，促进社会和谐。伴随着我国社会经济快速发展、经济体制变革不断深化、社会利益格局不断调整，社会矛盾纠纷处于高发时期，且呈现出纠纷类型多样化、利益诉求复杂化、纠纷主体多元化、矛盾交织复合化等特点，对现有的社会矛盾纠纷解决机制提出了新的挑战。建立和完善以律师主持和解为主的多元化纠纷解决机制，可以更全面的为当面人、为和谐社会建设做出应有的贡献。这也是和谐社会的应有之义。

四、实现律师主持和解的具体方式

一)律师及律师事务所等要建立政治法律服务诊所等主持和解工作的专门机构。

律师和解工作，须在双方当事人自愿原则下进行"[ii]。律师和解制度在我国立法上并没有相关规定，国外的民事诉讼立法中有关于律师和解制度的规定，如德国民事诉讼法规定，所谓律师和解，"并非两造当事人于一个律师面前形成解决纠纷的合意，而是两造当事人各在律师代理下形成合意，其间并无中立第三人"[iii]。因此律师在和解中，应该属于双方各自代理人的地位。同时，有论者认为律师是第三者居中和解的法律地位。

两种具体方式只是解决问题的方式方法而已，并无好坏优劣之分。笔者建议，采取第三者即律师居中和解的和解模式。这样即可以使当事人有充分的自由处分自己的司权利，同时又可发挥律师独立的法律地位运用自己的专业知识解决纠纷。实践中，律师可以开辟政治法律服务诊所等形式为当事人定纷止争。因为属于是社会和解，给当事人留有极大的反悔空间，有助于更好的维护当事人的权利。

二)法院要积极倡导支持律师主持诉讼和解、庭外和解工作。

一般认为，诉讼和解是双方当事人间达成的合意。在外国传统的民事诉讼中，受司法消极主义理论影响，法官对当事人达成诉讼上的和解一般持比较消极的态度，主要是为当事人提供一种对话、协商的渠道，而不是主动地向当事人提议和解或者积极地促成当事人间的和解。第二次世界大战以后，各国的诉讼数量不断增加，新的诉讼类型不断出现。为了提高诉讼效率，各国在本国的民事诉讼程序改革中，开始注重诉讼和解，法官在诉讼和解中扮演的角色也趋向积极。在某种意义上，事实上北京汽车租赁业尴尬生存。诉讼和解相当于一个民事契约，当事人之间的和解协议实质上就是确定一个契约来解决当事人之间的争议;与一般民事契约不同的是，和解契约是在诉讼中达成的，并由法院见证，是诉讼契约中的一种。

三)律师工作者要提高自身的专业水平，走专业化道路。

当事人之所以到法院去打官司的原因在于相信法院能给一个"说法"，在交纳诉讼费后，法院能够依法提供高质量的服务。但如果法院将当事人的纠纷提交给律师和解这样的纠纷解决方式处理后，那么他们如何才能保障当事人得到高质量的服务呢?笔者对律师和解这种服务的质量持怀疑态度。原因在于:第一，律师和解的质量比不上判决。律师和解对案件事实和法律关系的判明程度不如判决清晰。律师和解要想取得成功主要来源于律师的劝说能力，而不在于他们对法律的精通程度，这种劝说有时并不是严格遵循法律的规定进行的，是以舍弃合法性为基础的。因为当事人之间能够通过律师和解解决案件，医患纠纷防范。需要互相作出一定的让步，而这种让步往往是以一方当事人对其合法利益或应得利益作出一定的牺牲为前提的，这完全可能损害一番当事人的合法权益。相对于判决对事实的认定、法律关系的判明和权利义务关系的界定来说，律师和解显得"雾里看花，水中望月"。

四)立法者制定为律师主持民商事纠纷和解立法，规范、引导、保护其行为。

将律师和解作为一种可供当事人选择的纠纷解决方式在立法上加以规定，原因在于:一方面，我国律师资源分布不均衡，没有建立普遍适用律师和解制度的现实基础，不宜建立普遍适用的律师和解制度。另一方面，从和解的本质来看，其是一种当事人行使处分权，对其纠纷解决的方式作出选择的私法上的行为，是否适用该制度赖于当事人的自愿选择，因此不应建立强制性的和解制度。在诉讼中，律师和解行为既涉及对当事人实体权利处分问题(如债权放弃)，又涉及程序法上的规范问题(如和解协议的执行)，其兼具实体法和程序法的性质。在和解过程中，由于没有国家公权力的介入，这种裁判外的纠纷解决方式所达成的结果，当然不能与判决一样具有相同的法律效力(确定力、约束力及执行力)，不能作为执行名义。这样一来，律师和解所达成的结果对当事人可能仅仅是一种私法上的效力，由此所带来的结果是，当事人若对律师和解的结果不满意，完全有反悔的空间和余地，最终可能导致诉讼过程的重新启动，造成司法资源的浪费和诉讼的拖延。一项制度的性质定位往往是与该制度结果的效力联系在一起的，律师和解也不例外。

考虑到其不同于完全由当事人之间所达成的和解结果的特性，并为约束当事人恶意通过该行为拖延诉讼的目的，在立法上可考虑将其界定于诉讼程序与非讼程序的中间程序，并建立律师和解协议公证执行制度，即经过公证的律师和解协议可作为强制执行的依据。这样就给予律师和解制度一个不同于一般意义上的和解性质的定位。当然，对于经过公证的律师和解协议，法院强制执行机关仍享有审查决定是否予以强制执行的权力。为不对当事人意思自治权造成侵害，该审查内容应主要限于和解程序是否严重违法(如律师是否采用强迫、欺诈等违法手段劝说当事人进行和解)，达成协议的内容是否违反法律的禁止性规定、是否符合公共利益、是否损害社会公德等方面。

[i]棚濑孝雄著:《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社2004年1月版，第19页。[ii]沈冠伶:"'律师和解'作为裁判外纷争处理制度"，载台湾《政大法学评论》第88期，第266页。[iii]邱联恭著:《程序选择权论》，林雅英发行2000年9月版，第30页。