兴信公司、农信社与梧州东洋公司签订的《财产保存协议书》无效

兴信公司、农信社与梧州东洋公司签订的《财产保存协议书》无效
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（2007）桂民四终字第49号
上诉人（一审被告）：梧州市兴信房地产实业公司。
法定代表人：马希文，总经理。
上诉人（一审被告）：梧州市区农村信用合作社联合社。
法定代表人：陈钢，理事长。
二上诉人的委托代理人：姚建军，广合律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：香港东洋集团。
法定代表人：陈冠杰，总裁。
委托代理人：梁庆秋，中司律师事务所律师，
委托代理人：李萍建，东洋集团（南宁）成片土地开发公司副总经理。
一审第三人：梧州东洋房地产开发有限公司。
法定代表人：陈冠杰，董事长。
上诉人梧州市兴信房地产实业公司（以下简称兴信公司）、梧州市区农村信用合作社联合社（以下简称农信社）与被上诉人香港东洋集团（以下简称东洋集团）、一审第三人梧州东洋房地产开发有限公司（以下简称梧州东洋公司）侵犯公司财产权和经营权纠纷一案，东洋集团于向南宁市中级人民法院起诉，南宁市中级人民法院于作出（2003）南市民三初字第18号判决，兴信公司、农信社不服该判决，向本院提起上诉，本院于作出（2006）桂民四终字第11号裁定，撤销一审判决，发回南宁市中级人民法院重审。南宁市中级人民法院重审后，于作出（2007）南市民三重字第2号民事判决。两上诉人不服该判决，向本院提起上诉，本院于受理后，依法组成合议庭，于公开开庭进行了审理。上诉人兴信公司及农信社的共同委托代理人姚建军、被上诉人东洋集团的委托代理人梁庆秋、李萍建到庭参加诉讼，第三人梧州东洋公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
本案经一审法院审理查明：
东洋集团是在香港注册成立的法人，原名东洋电子（香港）公司，，更名为现用名称。
兴信公司是农信社的全资子公司，其注册资金1000万元由农信社拨款形成，法定代表人及工作人员均由农信社委派，其中，从成立至，至，至今，先后分别委派潘水泉、林旭园、马希文担任法定代表人。
，东洋电子（香港）公司（乙方）与兴信公司（甲方）签订一份《合资经营<东洋集团（梧州）房地产开发公司>合同》，约定成立合资经营公司，名称为：东洋集团（梧州）房地产开发公司，同时约定，甲方主要负责合资公司的生产、技术等各项经营管理，乙方主要负责招引国外客商到梧州市购买楼宇，负责合资公司人员出国考察、学习、培训的安排；合资公司的经营活动以甲方为主；合资公司筹备期间的一切工作委托甲方全权负责，所需费用经董事会审批后由甲方垫支，待公司开业后归还甲方。同年8月2日，双方签订了一份《东洋集团（梧州）房地产开发公司章程》，约定：3万元创业。合资公司总投资额为人民币3000万元，注册资本为人民币2000万元，其中甲方800万元，占40%，乙方1714万元港币，折合人民币1200万元，占60%；董事会是公司的最高权力机构，决定公司的一切重大事宜，公司注册成立之日即为董事会成立之日；董事会由9名董事组成，甲方委派4人，乙方委派5人，董事长1人由乙方委派，副董事长2人由甲方委派。同年9月4日，双方经批准在广西梧州市注册成立了东洋集团（梧州）房地产开发公司（更名为现用名称梧州东洋公司），实际缴付注册资本人民币830万元，其中，兴信公司缴付人民币330万元，东洋电子（香港）公司缴付人民币500万元。1997年7月，经梧州市人民政府审批同意，梧州东洋公司总投资额变更为人民币1000万元，注册资本变更为人民币830万元，其中兴信公司出资人民币330万元，占39.76%，东洋电子（香港）公司出资港币350万元，占60.24%。
，梧州东洋公司即取得了“蝶彩新城”用地项目的《建设用地规划许可证》。同年9月12日，经梧州市人民政府审批同意，梧州东洋公司取得了位于梧州市蝶山二路东南侧、梧州市中药厂西侧的城镇国有土地使用权，面积为.9平方米，使用期限为70年。梧州东洋公司在取得“蝶彩新城”土地的使用权后开发建成了商住楼。
，农信社（甲方）、兴信公司（乙方）与梧州东洋公司（丙方）签订了一份《财产保存协议书》，内容为：1992年，为了发展经济，为当时梧州市农行、信用社职工增加收入，（乙方）先后向甲方（主管单位）借贷款经营房地产项目，并把资金投入丙方开发“蝶彩新城”项目，截至止，乙丙两方共欠甲方贷款本金760万元，利息元（利息计算见附件），合计本息元。为了保证甲方信贷资金安全，防止信贷资产流失，经协商，特立本协议。一、乙丙两方同意无条件将开发的“蝶彩新城”商品房及属于乙丙两方财产按贷款本息等值财产交给甲方保存。具体清点如下：1、乙丙方与梧州市广强房地产开发公司（以下简称广强公司）合作开发的“蝶彩新城”C区商住楼C9—C12号、丙方应收合作开发余款730万元（650＋80=730万元）；2、乙丙方在“蝶彩新城”的C8地块，价值150万元；3、乙丙方开发的C6号现乙丙方办公铺位面积约101.06平方（米）价值85万元；4、乙丙方C区路边两层铺位两间面积约110.44平方（米），价值计一十六万七千九百元（1900元×110.44平方×0.8=.80元）；5、乙丙方A区A1-4地层住宅房三间面积约二百四十三点一平方（米）（243.31平方）价值计一十七万零三百一十元（元）；6、乙丙方现有三星越野车V型、桑塔纳2000型、普通型各一辆，计价值34万元；7、以上1-6点合计为.8元，与甲方的贷款利息数还差.20元，乙丙方应用其它实物和应收帐款、帐户现金偿还。二、乙丙方的C9—C12号商品房甲方只是活保存，保存期间，乙丙方按市场价值开展正常销售，销售款除了经甲方同意给予正常开支工程款及工作人员工资外，余款要先归还贷款730万元，还清后,代理香港公司注册，广强公司可自行处理。三、协议第一款第2-6点财产协议签订后，视作归还等额贷款本息。四、为保证财产得到有效保存，从起，乙丙方将公司的财务专用章交给甲方保管，乙丙方的正常开支必须经甲方同意。为了加强财务监督，甲方派驻管理人员一名，出纳员一名，以掌握乙丙方收支情况。甲方保管乙、丙方两个公司的公章，为保证业务的正常开展，乙、丙方在使用两个公章时，甲方应给予方便。五、乙丙方所欠甲方730万元按现行贷款利率计收利息。
《财产保存协议书》上加盖的梧州东洋公司公章及其法定代表人陈冠杰（外方董事）的印章，是由时任兴信公司法定代表人和梧州东洋公司副总经理的林旭园（中方董事）负责加盖。《财产保存协议书》签订后，兴信公司和梧州东洋公司没有将该协议给过东洋集团。
《财产保存协议书》中所列举的1-6点价值共计.8元的梧州东洋公司的房地产及车辆等资产已被农信社全部出卖，出售所得款已全部进入农信社的帐户。
梧州东洋公司的公章从其成立时起到《财产保存协议书》签订时止，一直由兴信公司保管和掌握，公司的经营管理主要由兴信公司负责；《财产保存协议书》签订之后，梧州东洋公司的公章、财务专用章、法定代表人陈冠杰的印章即转由农信社一直保管。2003年5月，本院依法对上述印章进行了证据保全。
另查明：在《财产保存协议书》签订后，兴信公司于擅自召开梧州东洋公司董事会会议并形成决议：增补马希文（当时为农信社人员）为董事并任公司副总经理，并依据该决议于到工商部门，将梧州东洋公司的副总经理由原来的林旭园一人变更登记为林旭园、马希文两人。上述《董事会纪要》记载参加会议的人员有董事长陈冠杰、董事杨泽裴、李晃华、林旭园、张浩然并有各董事的签名，但东洋集团否认董事长陈冠杰、董事杨泽裴出席了该次董事会会议，主张其签名为假冒，并申请对陈冠杰、杨泽裴的签名进行司法笔迹鉴定。本院遂于委托广西公明司法鉴定中心，对上述《董事会纪要》里的“陈冠杰”、“杨泽裴”的签名进行笔迹鉴定，该鉴定中心为此出具了桂公明司鉴文字[2004]第102号《检验鉴定书》，鉴定结论为：检材“陈冠杰”、“杨泽裴”的签名与样本同名签名不是同一人所写。
还查明：在本案诉讼过程中，东洋集团于，以2003年3月发现梧州东洋公司的财务人员擅自转移、藏匿企业财务凭证、相关经营证照、重要物品及资料，公司资产去向不明，涉嫌侵占公司资产为由，向梧州市公安局蝶山区分局报案。在梧州市公安局蝶山区分局的调查中发现，在 2003年5月底6月初，农信社要求兴信公司将梧州东洋公司的资料和帐本转移到农信社，经兴信公司的法定代表人马希文同意后，将梧州东洋公司的资料和帐本全部转移到了农信社。
另查明：在庭审中，兴信公司、农信社承认，《财产保存协议书》签订前没有经梧州东洋公司董事会开会同意和经外方股东东洋集团同意，事后也没有经梧州东洋公司董事会决议追认和外方股东东洋集团追认。另外，对于《财产保存协议书》中所列举的1-6点价值共计.8元的梧州东洋公司的房地产及车辆等资产的出售所得款是多少，农信社提出需要两周（14天）时间统计。本院当庭向其明确要求：先给其一周（7天）时间统计，如果时间不够，再由其向本院申请延期。但其一直不提供，也未向本院提出延期申请。
一审法院经审理认为：
一、关于本案管辖权和法律适用的问题。
因香港特别行政区与中国内地属一国之内的不同法域，其法律冲突问题应准用我国涉外法律的相关规定。
（一）关于管辖权问题。本案是侵犯公司财产权和经营权纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条的规定“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”，本案侵权行为地和被告住所地均在中国内地广西壮族自治区梧州市，又根据最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖的若干问题的规定》第一条第（二）项的规定“第一审涉外民商事案件由省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院管辖”，故本院作为广西壮族自治区首府所在地的中级人民法院，对本案具有管辖权。
（二）关于法律适用问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条第一款的规定“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。”本案侵权行为地在中国内地广西壮族自治区梧州市，因此，本案适用中国内地法律。
二、关于东洋集团是否本案的适格原告的问题。
本案是股东代表诉讼。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条第三款的规定“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”东洋集团作为梧州东洋公司的股东，认为公司的另一股东兴信公司和他人即农信社侵犯了公司合法权益，给公司造成了损失，故有权代表公司提起诉讼，是本案的适格原告。兴信公司辩称，梧州东洋公司没有授权委托东洋集团起诉，东洋集团无权代替其起诉，因与上述股东代表诉讼的规定不符，本院不予以支持。兴信公司和农信社辩称，东洋集团抽逃了全部出资，不再享有股东权益及派生权利，无权代梧州东洋公司主张权利，其理由也是不成立的，本院不予以支持，理由如下：东洋集团是梧州东洋公司的法定股东，具有股东权利和义务，其是否抽逃资金不影响其行使股东权利，包括提起股东代表诉讼的权利。即使东洋集团抽逃资金，对内也只是承担补足资金的责任问题，这属于另一法律关系即股东内部的出资权利义务关系，不属本案处理范围。
三、关于本案是否超过诉讼时效的问题。
判断本案是否超过诉讼时效的关键是，如何认定诉讼时效的起算时间。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条的规定“诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”而本案的事实是，《财产保存协议书》上加盖的梧州东洋公司公章及其法定代表人陈冠杰（外方董事）的印章，是由时任兴信公司法定代表人和梧州东洋公司副总经理的林旭园（中方董事）负责加盖；《财产保存协议书》签订后，兴信公司和梧州东洋公司没有将该协议给过东洋集团。东洋集团作为外方股东，直到委托广西贺州汇业会计师事务所于作出《审计报告》后，才知道梧州东洋公司的财产权益被兴信公司、农信社用财产保存的形式所侵害，之前并不知道。因此，本案诉讼时效应从起计算，东洋集团于2003年2月份起诉，并没有超过诉讼时效。兴信公司、农信社主张本案已超过诉讼时效，理由不成立，本院不予支持。
四、关于被告兴信公司、被告农信社对第三人梧州东洋公司的财产权和经营权是否构成侵权以及三方的《财产保存协议书》是否有效的问题。
（一）《财产保存协议书》无效。《财产保存协议书》项下的贷款均是兴信公司向农信社的贷款，该协议称把贷款资金投入第三人梧州东洋公司开发“蝶彩新城”项目，但兴信公司至今未与梧州东洋公司进行结算。该协议实际上是梧州东洋公司为兴信公司向农信社的贷款进行担保。《财产保存协议书》签订前并没有经梧州东洋公司董事会开会同意和经外方股东东洋集团同意，事后也没有经梧州东洋公司董事会决议追认和外方股东东洋集团追认。《财产保存协议书》上加盖的梧州东洋公司公章及其法定代表人陈冠杰（外方董事）的印章，是由时任兴信公司法定代表人和梧州东洋公司副总经理的林旭园（中方董事）负责加盖，而兴信公司是农信社的全资子公司，其法定代表人及工作人员均由农信社委派，这说明，兴信公司完全是受农信社控制的，《财产保存协议书》是在农信社通过控制兴信公司实际控制了梧州东洋公司的情况下所签订的。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第三款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的必须经股东会或者股东大会决议。”“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”梧州东洋公司未经其股东东洋集团同意，为其另一股东兴信公司和实际控制人农信社提供担保，违反了上述规定，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）的规定“下列民事行为无效：（五）违反法律或者社会公共利益的。”因此，兴信公司和农信社与梧州东洋公司签订的《财产保存协议书》应确认无效。兴信公司和农信社辩称，《财产保存协议书》无需经梧州东洋公司董事会同意，兴信公司是根据合营合同的约定行使经营范畴。首先，这一辩称与事实不符。东洋集团与兴信公司双方的合资合同只约定：合资公司筹备期间的一切工作委托兴信公司全权负责，且约定所需费用经董事会审批后由兴信公司垫支，待公司开业后归还兴信公司。并在双方的公司章程中进一步明确规定，董事会是公司的最高权力机构，决定公司的一切重大事宜。而《财产保存协议书》并非发生在合资公司筹备期间，且属公司的重大事宜，无论依据合资合同的约定还是公司章程的规定，都需董事会审批或决定。其次，这一辩称也与前述法律规定不符。因此，该辩称不能成立，本院不予支持。兴信公司和农信社还辩称，《财产保存协议书》经兴信公司、农信社和梧州东洋公司协商一致，抵债的财产是以梧州东洋公司名义开发，由兴信公司向农信社贷款（梧州东洋公司为保证人）投资形成的，用该财产低债偿还贷款，符合三方的利益，没有损害任何一方以及国家的利益，应为有效,福州信用卡套现。首先，这一辩称与事实不符。如前所述，《财产保存协议书》是在农信社通过控制兴信公司实际控制了梧州东洋公司的情况下所签订的，并非梧州东洋公司的真实意思表示。其次，所谓兴信公司投资到梧州东洋公司开发房地产，双方尚未进行结算，《财产保存协议书》也没有对此进行结算，更没有约定以梧州东洋公司的财产抵销兴信公司的投资款。《财产保存协议书》实际上是梧州东洋公司为兴信公司向农信社的贷款进行担保，如前所述该担保违反了法律规定。因此，该辩称也不能成立，本院不予支持。
（二）兴信公司、农信社对梧州东洋公司的财产权构成侵权。梧州东洋公司的公章从其成立时起到《财产保存协议书》签订时止，一直由兴信公司保管和掌握，公司的经营管理主要由兴信公司负责，这说明，兴信公司是梧州东洋公司的实际控制人。如前所述，《财产保存协议书》是在农信社通过控制兴信公司实际控制了梧州东洋公司的情况下所签订的，这说明，农信社是梧州东洋公司的实际控制人。根据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第（四）项的规定“关联关系，是指公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。”兴信公司和农信社是梧州东洋公司的实际控制人，同时，他们利用这种控制关系与梧州东洋公司签订《财产保存协议书》，以梧州东洋公司的财产为兴信公司向农信社的借款进行担保，并实际导致了梧州东洋公司的财产利益转移到了农信社，创业故事。因此，兴信公司、农信社与梧州东洋公司之间，具有关联关系。根据《中华人民共和国公司法》第二十一条的规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司遭受损失的应当承担赔偿责任。”作为梧州东洋公司的实际控制人的兴信公司和农信社利用其关联关系，签订《财产保存协议书》，将梧州东洋公司财产处置得款归农信社，损害了梧州东洋公司的利益，因此，对梧州东洋公司的财产权构成侵权。农信社辩称，其是兴信公司的全资出资者，行使对兴信公司的权利无可指责，梧州东洋公司事实上出资者只有兴信公司，兴信公司行使的是唯一出资者的权利，是合法的，不是侵权。这一辩称是不能成立的，首先，农信社并非仅仅对兴信公司行使权利，如前所述，《财产保存协议书》是在农信社通过控制兴信公司实际控制了梧州东洋公司的情况下所签订的，农信社将梧州东洋公司财产处置得款归其所有，已经损害到梧州东洋公司的利益。其次，东洋集团是梧州东洋公司的法定股东，其是否抽逃资金不影响其股东地位，影响的只是补足资金问题。兴信公司作为梧州东洋公司的股东，未经另一股东东洋集团同意，控制梧州东洋公司为自己的债务进行担保，如前所述，违反了法律规定。因此，本院对其辩称不予支持。农信社还辩称，即使是关联公司，清理连环债务也是合法合理的。这一辩称显然也与前述法律规定不符，不能成立，本院亦不予支持。
（三）兴信公司、农信社对梧州东洋公司的经营权构成侵权。，被告兴信公司擅自召开梧州东洋公司董事会会议并假冒外方董事签名形成决议：增补马希文（当时为农信社人员）为董事并任公司副总经理，并依据该决议于到工商部门，将梧州东洋公司的副总经理由原来的林旭园一人变更登记为林旭园、马希文两人。同时，梧州东洋公司的公章从其成立时起到《财产保存协议书》签订时止，一直由兴信公司保管和掌握，在《财产保存协议书》签订之后，兴信公司将梧州东洋公司的公章、财务专用章、法定代表人陈冠杰的印章转由农信社一直保管。 2003年5月底6月初，应农信社要求，兴信公司将梧州东洋公司的资料和帐本转移到了农信社。根据《中华人民共和国公司法》第五条的规定“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实信用，接受政府和社会的监督，承担社会责任。公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。”兴信公司和农信社的上述行为，妨碍了梧州东洋公司独立行使经营权，因此对梧州东洋公司的经营权构成侵权。
五、关于兴信公司、农信社对梧州东洋公司应否承担返还财产、赔偿损失责任的问题。
兴信公司、农信社与梧州东洋公司签订的《财产保存协议书》无效，根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款的规定“民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”同时，兴信公司、农信社对梧州东洋公司的财产权构成侵权，根据《中华人民共和国公司法》第二十一条的规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司遭受损失的应当承担赔偿责任。”《财产保存协议书》中所列举的1-6点价值共计.8元的梧州东洋公司的房地产及车辆等资产已被农信社全部出卖，出售所得款已全部进入农信社的帐户。本院在庭审时限期农信社提供实际得款数据，但其一直不提供，应推定其实际得款大于此数额。即使其实际得款小于此数额，也应按此数额计算损失，因为当时农信社未经评估即认为值此数额，此应属有利于其的保守估算，其以低于此价值进行处置所造成的损失，也应由其赔偿补足。因此，东洋集团请求赔偿额.8元，应予支持，故农信社应当赔偿梧州东洋公司经济损失.8元。因兴信公司与农信社共同损害梧州东洋公司财产，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条的规定“二人以上共同造成他人损害的，应当承担连带责任。”应由兴信公司承担连带赔偿责任。兴信公司和农信社以清理连环债务为由，辩称没有损害梧州东洋公司的利益。其理由不成立，本院不予支持。损失是就某一特定法律关系而言的。就本案来说，无论是《财产保存协议书》的无效民事关系，还是侵犯财产权关系，梧州东洋公司的财产已被农信社变卖，所得款已由农信社取得，损失已实际产生。至于是否存在兴信公司欠农信社贷款，且梧州东洋公司是保证人，梧州东洋公司又欠兴信公司应付款的连环债务，那是另一法律关系问题，不属本案处理范围，且兴信公司、农信社并未依据这些法律关系提起反诉，即使提起，也不构成反诉，不能在本案中直接冲抵。
另外，在《财产保存协议书》签订之后，兴信公司将梧州东洋公司的公章、财务专用章、法定代表人陈冠杰的印章转由农信社一直保管。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款的规定“侵占国家的、集体的财产或者他人的财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”农信社应将上述印章返还给梧州东洋公司。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）、第六十一条第一款、第一百一十七条第一款、第一百三十条、第一百三十七条、第一百四十六条第一款，《中华人民共和国公司法》第五条、第十六条第二款第三款、第二十一条、第一百五十二条第三款、第二百一十七条第（四）项和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题解释的规定（一）》第二条的规定，判决：一、被告梧州市兴信房地产实业公司、被告梧州市区农村信用合作社联合社与第三人梧州东洋房地产开发有限公司签订的《财产保存协议书》无效；二、被告梧州市区农村信用合作社联合社应赔偿第三人梧州东洋房地产开发有限公司经济损失.8元；三、被告梧州市兴信房地产实业公司应对第二项债务承担连带赔偿责任；四、被告梧州市区农村信用合作社联合社应将侵占第三人梧州东洋房地产开发有限公司侵犯公司的公章、财务专用章及法定代表人陈冠杰的个人印章返还给第三人梧州东洋房地产开发有限公司。一审案件受理费元，由被告兴信公司负担元，被告农信社负担元。二审案件受理费元，由被告兴信公司负担元，被告农信社负担元。
上诉人兴信公司、农信社不服一审判决，上诉称：一、本案被上诉人东洋集团根本不具有作为本案原告的诉讼主体资格。被上诉人对第三人梧州东洋公司的500万元出资款早已全部抽逃，被上诉人依法无权享有正常情况下其作为第三人的股东本应享有的各项权利，包括诉权。我国法律对股东抽逃出资的违法行为，一直是明令禁止的，股东抽逃出资，在公司法范畴属于典型的故意欺诈行为，根据权利与义务相一致，风险与利益相一致的原则，股东违反出资义务，当然也就不应享有股东应有的权利。二、财产保存协议书并不违反法律，是合法有效的。1、财产保存协议书核心内容是以资产抵偿欠款，这种以资抵债协议的订立属于企业日常经营管理行为，并不必须先经董事会批准，第三人梧州东洋公司的合资合同和章程的有关规定，足以证明这一点。2、由于被上诉人全额抽逃出资，必然导致其在第三人梧州东洋公司的股东权利丧失，实际上整个合资公司中只有中方出资人兴信公司一方独撑危局，勉力经营，在此情况下，第三人的经营管理者的经营活动也无须征询被上诉人的意见。3、《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第七条规定“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。守约方应当催告违约方在一个月内缴付或者缴清出资，逾期仍未缴付或者缴清的，视同违约方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业”，被上诉人将其在合营企业的500万元出资全部抽逃的违法行为，是一种比不缴付出资更恶劣、更具有欺骗性的行为，因此，在法律上完全有理由视同被上诉人放弃在合营合同中的一切权利,注册香港公司，自动退出合营企业，即被上诉人自抽逃出资之日起，便丧失了其在第三人的全部股东权利。三、被上诉人的起诉已超过诉讼时效。被上诉人的起诉是针对签订的财产保存协议，而其起诉时间却是在，显然已经超过了诉讼时效。故一审判决错误，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求或驳回起诉。
被上诉人东洋集团辩称：一、东洋集团作为合营公司梧州东洋公司的外方投资者在合营公司受两上诉人的不法侵害而无法主张权利时，有权代表合营公司提起诉讼，是本案适格主体。1、根据合资合同、政府审批文件、工商登记文件等法律文件，东洋集团是梧州东洋公司的合法股东，东洋集团没有抽逃出资,海外公司注册。退一步来说，股东抽逃出资的法律后果只是补足出资额，而非丧失其作为股东的法律地位。东洋公司是否抽逃出资与兴信公司侵权行为是两个不同的法律关系，不能因东洋集团是否有抽逃出资之嫌而否认兴信公司对合营公司所实施的侵权事实，更不能在合营公司受其控制无法主张权利的情况下，剥夺其代表合营公司利益提起诉讼的权利。《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第七条规定的是合营企业股东逾期出资的法律责任，东洋集团不存在逾期出资的情况，不能适用该规定。2、最高人民法院法经（1994）269号复函规定，中外合资经营企业的投资人在合营公司受另一方投资人控制无法主张权利的情况下，有权依法代表合营公司利益提起诉讼，新《公司法》以立法的形式确定了股东派生诉讼的权利。二、兴信公司先后签订的保证合同、财产保存协议提及的对信用社的欠款是虚假的，隐瞒了既往还款的事实。案涉两份保证合同均是以梧州东洋公司作为保证人向农信社贷款，此后，兴信公司、农信社又以借款不能偿还为由，擅自签订了财产保存协议，用合营公司资产抵偿兴信公司对农信社的债务，上述协议均违反了法律禁止性规定，应当认定为无效合同。三、农信社利用其控制兴信公司的有利地位，一直与兴信公司进行关联交易，与兴信公司合伙串通共同侵吞梧州东洋公司的财产，不是善意第三人，应当与兴信公司共同返还梧州东洋公司价值1032.80万元的资产。四、东洋集团不直接参与管理梧州东洋公司，合资公司的管理及经营活动以兴信公司为主。但兴信公司借保管合资公司公章、法人代表印章之机，受其上级主管部门信用社的指使，签订了财产保存协议，侵犯合资公司的合法财产及经营权，应承担相应的侵权责任，故请求驳回上诉，维持原判。
一审第三人梧州东洋公司未作答辩。
两上诉人在二审庭审中提交了以下证据：
1、东莞市长安五金交电公司（下称东莞长安公司）工商登记材料，其内容表明该司已于1997年5月被注销；
2、梧州市市政管理局摘抄档案资料卡，内容为陈冠杰的妻子杨艳芬名下有两套房屋,香港公司注册费用；
以上两份证据拟证明东洋集团存在抽逃资金的行为。
3、梧州东洋公司与梧州兴信建筑工程公司（下称兴信建司）签订的建设工程施工合同、建设工程施工分包合同，拟证明梧州东洋公司与兴信建司存在业务往来关系，在兴信建司的挂账款系真实发生的业务往来款，而不是抽逃资金。
被上诉人对以上证据的真实性无异议，但认为不能证明上诉人拟证明的事实。
本院认为，两上诉人提交了以上三份证据的原件，被上诉人对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定，但能否证明两上诉人拟证事实，由本院综合全案案情予以认定。
本院经审理查明，一审判决所认定的事实清楚，本院亦予以确认。
本院另查明：东洋电子（香港）公司与兴信公司签订的合资合同第十七条约定：“董事会是合资公司的最高权力机构，决定合资公司的一切重大事宜，对于下列事项必须由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：1、合资公司章程的修改；2、合资公司的中止、解散；3、合资公司注册资本的增加、转让；4、合资公司与其他经济组织的合并。其他事宜，可以根据合资公司章程载明的议事规程作出决议。”东洋集团（梧州）房地产开发公司章程第5.4条所规定的董事会的职权内容为合资合同中的由董事会一致通过方可作出决议的事项。合资合同、公司章程并未对董事会议事规程作出规定。
、东莞长安公司分别向东洋集团（梧州）房地产开发公司汇入款项100万元、400万元作为东洋集团的注册资金。、10月19日，兴信公司向东洋集团（梧州）房地产开发公司分别转入10万元、310万元作为注册资金。，梧州会计师事务所出具实际缴付出资额验证证明书，证明：截至止，合营各方实际缴付出资额为人民币捌佰叁拾万元（830万元），其中甲方（兴信公司）实际出资人民币叁佰叁拾万元（330万元）；乙方〔东洋电子（香港）公司〕实际出资人民币伍佰万元（500万元）。，东洋集团（梧州）房地产开发公司向东莞长安公司汇出400万元。，梧州东洋公司以购货款名义向陈冠杰支付20万元，陈冠杰出具了收据。、1月22日、4月23日、11月5日梧州东洋公司以支付陈冠杰货款的名义向东洋集团（桂林）房地产开发公司（下称东洋桂林公司）分别汇出20万元、10万元、30万元、23万元。、1月23日、4月22日东洋桂林公司向梧州东洋公司出具收到10万元、20万元、30万元还款的收款收据。，陈冠杰出具收到23万元款项的收据。
兴信公司为了开发梧州东洋公司的房地产项目，于至向农信社申请贷款，共借款2617万元（其中分别借款142万元、303万元，9月22日借款45万元、10月19日借款320万元、借款500万元、借款100万元、借款500万元、12月27日借款707万元），至止陆续归还1857万元，尚余贷款本金760万元及相应利息仍未偿还。所贷款项中的500万元、的700万元由梧州东洋公司提供保证担保。所贷款项当天全部转回农信社，其中计为兴信公司还款的为407万元，兴信公司认为该407万元用于偿还借款142万元、9月22日借款45万元、10月19日所借款项中尚余的120万元及所借的100万元。其余还款中的100万元计为兴信三工区还款，200万元计为郊区建司还款。兴信公司将所贷资金投入梧州东洋公司的房地产开发，在一审庭审中，兴信公司提交了其投入梧州东洋公司的资金项目清单，且提交了相应的转款凭证证明资金投入的真实发生。案涉财产保存协议的附件为兴信房地产公司欠款本息情况，其内容为：500万：1996、12、20 ，上欠利息余额元；1996、12、21日—98、12、7日，天数716天，按罚息5‰ ，500万元×716天×5‰﹦元，98、12、7-99、5、31，天数176天，按罚息4‰，500万×176天×4‰﹦元，利息合计元，本息合计元。260万元：99、3、20日，上欠利息余额.38元，99、3、21—99、5、31 ，天数72天，罚息4‰ 260×72×4‰﹦元，利息合计.38元，本息合计.38元，该附件的最后写明：利息合计.38元，本息合计.38元。
另查明，梧州市审计师事务所出具对梧州东洋公司1995年度会计报表的审计报告（梧审所专查字〔96〕第53号）中记明：“二、负债情况……3、其他应付款.91元，其中：应付兴信房地产公司.57元”。该所出具对1996年度会计报告的审计报告（梧审所〔97〕第45号）中记明：“二、负债情况（余额）……3、其他应付款.72元，其中兴信房地产公司.63元”。梧州市注册会计师事务出具的对1997年度会计报表的审计报告（梧注所〔98〕第55号）中记明：“（二）负债情况，2、其他应付款.54元，主要包括：兴信房地产实业公司.80元”。梧州德信会计师事务所出具的对1998年度会计报表审计报告（梧德所审〔99〕第40号）中记载：“13、其他应付款年末余额.50元，其中20万元以上单位：兴信房地产实业公司.47元”。该所出具的对1999年度会计报表审计报告（梧德所审〔2000〕第34号中记载：“13、其他应付款，年末余额.46元。其中100万元以上单位：兴信房地产实业公司.77元”。，广西祥浩会计师事务所出具的桂祥梧审字（2001）第41号审计报告记载：“12、其他应付款年末余额.05元，其中100万元以上单位：兴信房地产实业公司.77元”。该所出具桂祥会事财字第（2002）第1－019号审计报告，记明：“14、其他应付款.13元，其中：兴信房地产实业公司.73元”。该所出具桂祥会事财字（2003）第1－034号审计报告中记明：“13、其他应付款.63元，其中梧州市兴信房地产实业公司元”。
本院认为，本案为股东侵犯公司财产权和经营权纠纷，本案被上诉人东洋集团为在香港特别行政区注册成立的企业，因香港特别行政区与中国内地属一国之内的不同法域，其法律冲突问题应准用我国涉外法律的相关规定。本案是侵权纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条的规定“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”，本案侵权行为地和被告住所地均在中国内地广西壮族自治区梧州市，又根据最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖的若干问题的规定》第一条第（二）项的规定“第一审涉外民商事案件由省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院管辖”，故一审法院作为广西壮族自治区首府所在地的中级人民法院，对本案具有管辖权。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条第一款的规定“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。”本案侵权行为地在中国内地广西壮族自治区梧州市，因此，审理本案应适用中国内地法律。
综合当事人双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：被上诉人东洋集团是否享有股东权利，是否适格原告？两上诉人是否构成侵权？
一、关于东洋集团是否享有股东权利问题。
两上诉人认为，因东洋集团全额抽逃了出资，其虽然具有股东资格，可提起诉讼，但不享有股东实体权利，不具有胜诉权。
被上诉人认为，东洋集团没有抽逃出资，而即使抽逃出资亦不影响其行使股东派生诉讼权，代表合资公司行使权利。
本院认为，根据梧州市政府的相关批准文件，东洋集团应当投入梧州东洋公司的注册资本为500万元，但东洋集团于、自东莞长安公司分别汇入梧州东洋公司100万元、400万元人民币，由会计师事务所出具验资报告后，又于同年3月30日从梧州东洋公司账户以预付铝合金窗款的名义向东莞长安公司汇出400万元，而没有任何证据证明梧州东洋公司与东莞长安公司存在交易关系，经查，该笔款项至今仍以预付款的名义挂账，东莞长安公司现已注销。且自1997年6月至1998年11月梧州东洋公司以支付陈冠杰购货款的名义向陈冠杰或东洋桂林公司汇出103万元，东洋桂林公司向梧州东洋公司出具的收据注明为还款，但东洋集团没有提交证据证明梧州东洋公司为陈冠杰支付货款的合法依据或东洋桂林公司与梧州东洋公司之间存在真实的借款关系，故该400万元及103万元款项应认定为东洋集团所抽走的注册资金，即东洋集团投入梧州东洋公司的注册资本已全额抽逃。为了实现公司资本维持原则，起施行的《中华人民共和国公司法》第三十四条规定“股东在公司登记后，不得抽回出资”，明确禁止股东抽回出资，但对股东未足额出资或抽逃出资的后果，该法仅在第二十五条及第二百零九条规定了抽逃出资的股东应承担对其他股东的违约责任及行政、刑事责任，但对抽回出资后是否仍具有股东资格，能否行使股东权利并未作出明确的规定。而根据起施行的《中华人民共和国公司法》第三十三条第二款“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利”的规定，股东资格应依据股东名册确定，东洋集团为国家政府批准且经工商登记确认的梧州东洋公司的合法外方股东，其虽然抽逃出资，但在合资公司未解散、注销的情况下，其仍为梧州东洋公司法律意义上的股东。而《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第七条所规定未缴付出资视为放弃股东权利之前提为经守约方催告后仍不缴足，而兴信公司并未举证证明其曾向东洋集团催缴出资，故不能视为东洋集团自动丧失股东权利。根据《最高人民法院关于对中外合资经营企业对外发生经济纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》〔法经（1994）269号文〕的规定，东洋集团作为梧州东洋公司的股东，在其认为梧州东洋公司的权利受到另一股东兴信公司的侵犯时，有权以自已的名义提起诉讼，代表合资公司行使权利。两上诉人认为东洋集团不享有股东权利，为不适格原告的主张于法无据，本院不予支持。
二、关于两上诉人是否构成侵权的问题。
两上诉人认为，农信社、兴信公司、梧州东洋公司签订的财产保存协议实为抵债协议，属于日常经营行为，无须董事会决议，没有侵犯梧州东洋公司的合法权益。
被上诉人认为，兴信公司未经梧州东洋公司董事会同意，将公司财产抵偿债务，且保管了公司的公章、财务章、法定代表人印章，侵犯了梧州东洋公司的财产权及经营权。
本院认为，农信社、兴信公司、梧州东洋公司签订的财产保存协议没有损害梧州东洋公司的合法财产利益，不构成对梧州东洋公司财产权的侵犯。其理由为：首先，农信社、兴信公司、梧州东洋公司签订的财产保存协议虽然表述为兴信公司、梧州东洋公司共同偿还农信社的欠款，但因梧州东洋公司从未与农信社发生过直接的借贷关系，根据本案的事实，该财产保存协议实际约定的是对三方连环债务的清理。在东洋集团抽逃出资且将经营权交由兴信公司行使之后，为了梧州东洋公司房地产开发项目的正常进行，兴信公司从农信社贷款投入梧州东洋公司，形成了兴信公司欠农信社的借款，梧州东洋公司又欠兴信公司借款的三方连环债务关系，对此，农信社与兴信公司签订的借款合同及转款、还款凭证不仅可证实借款的真实发生,代理香港公司注册，亦可证明借款尚未偿还完毕仍存在余额。虽然被上诉人提出发放的707万元借款当天已经偿还，该借款是虚假的，但根据农信社提交的计账凭证，当天偿还的款项中包括了兴信三工区及郊区建司的还款300万元，计为兴信公司还款的仅为407万元款。且兴信公司、农信社认为该407万元款项实际偿还的是兴信公司既往欠款，而非当天所贷出的款项，此为金融机构常存在的借新还旧。两上诉人的该主张有相关的记账凭证证实，且与农信社所计的尚欠本金数额相符，亦与财产保存协议附件所约定的欠款数额相印证，故兴信公司认为此407万元为借新还旧的主张有证据支持，本院予以采纳。被上诉人认为贷款虚假的抗辩理由与事实不符，本院不予采信。而梧州东洋公司对兴信公司的欠款由梧州东洋公司每年度的审计报告可得以证实，且兴信公司汇入梧州东洋公司、兴信建司款项的相关凭证对此予以了佐证。虽然财产保存协议未明确约定以梧州东洋公司的财产抵偿其对兴信公司的欠款，但在事实上，财产保存协议签订之后，梧州东洋公司每年度审计报告反映出其对兴信公司的欠款逐年减少，即实际是农信社保存梧州东洋公司的财产后，以处理财产所得款项抵偿兴信公司的债务，同时抵减梧州东洋公司对兴信公司的欠款。据此，梧州东洋公司财产减少但其债务亦相应减少，公司的整体财产利益并未受到损害。因财产保存协议约定的偿还额并未超过年度审计报告所记载的1998年底梧州东洋公司对兴信公司的.67元欠款额，而被上诉人未提交证据表明以梧州东洋公司的财产抵债存在低估财产价值或其他显失公平的行为，故该抵债行为并没有损害梧州东洋公司财产的利益。1996年《中华人民共和国公司法》第二十一条所规定的关联关系人承担赔偿责任的前提为关联交易行为损害了公司的利益，本案的抵债行为并未使梧州东洋公司的财产利益受损，不构成关联关系人的不当行为。一审判决认为财产保存协议属于关联关系人的损害行为有误。其次，签订财产保存协议书属于梧州东洋公司正常经营活动，无需董事会决议。虽然合资合同规定董事会是合资公司的最高权力权构，决定合资公司的一切重大事宜。但结合合资合同对合资双方的职责范围及董事会一致决议事项的约定、公司章程所规定的董事会职责范围，需经董事长决定的事宜为公司章程的修改、公司的中止、解散、合并等影响公司存续与否的事宜，日常的经营行为不属于董事会决定的事项。在实际经营中亦是由合资公司董事长陈冠杰授权中方股东的经理全权负责公司的各项业务。而东洋集团、兴信公司在庭审中共同承认梧州东洋公司成立以来除了董事会成员的更换外，其余任何经营活动包括由兴信公司借款投资开发房地产等行为均未经董事会讨论决定。东洋集团认可由兴信公司向农信社借款投资梧州东洋公司无须经董事会决定，那么以借款投资形成的资产来偿还其所欠兴信公司的债务亦应为公司正常经营活动，无需董事会决议。否则，如果借款投资不经董事会决定，但偿还借款就要求经董事会决定，对债权人兴信公司而言势必有失公允；最后，财产保存协议书约定抵偿的是长期以来农信社向兴信公司发放贷款而形成的余额，并非全部是梧州东洋公司提供担保的贷款。根据财产保存协议附件的记载，以梧州东洋公司财产所抵偿的是500万元及260万元贷款本金及利息，而农信社提供的利息计算表表明该500万元系于形成的贷款，而非的贷款500万元（该笔贷款已经偿还）。且如前所述，财产保存协议实质为抵债协议，梧州东洋公司是作为债务人以财产抵偿所欠兴信公司债务，而不是履行对农信社的担保责任，一审判决认定抵债行为是对该两笔借款履行担保责任有误。且即使兴信公司承担的是担保责任，1996年《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定的担保必须经股东会决定之目的是防止公司股东、实际控制人利用担保损害公司的利益，但本案梧州东洋公司担保的借款是以兴信公司名义所借实际用于梧州东洋公司，即系为了自身的利益而为担保行为，不存在损害担保人的利益问题。故财产保存协议约定以梧州东洋公司的财产抵偿其所欠兴信公司债务，是合法有效的抵债行为，没有损害梧州东洋公司的财产利益，不构成侵权行为。一审判决认定财产保存协议损害梧州东洋公司的财产利益，因而两上诉人构成侵权有误，本院予以纠正。
关于财产保存协议是否侵犯第三人的经营权问题。梧州东洋公司为依法成立企业法人，自成立时起便具有独立的法律人格及自主的经营权，非经法定程序或合同的约定，任何第三人不得限制、剥夺其自主经营权。根据合资合同的约定，梧州东洋公司的经营活动主要由兴信公司负责，董事长陈冠杰出具了授权委托书委托兴信公司的经理全权负责公司的各项业务活动，故兴信公司掌握第三人的公章、财务章以及法定代表人的私人印鉴是基于公司及其法定代表人的合法授权。而农信社自起保管梧州东洋公司的公章、财务专用章及法定代表人印章系根据财产保存协议的约定而为，亦具有合法的合同依据，该行为之目的在于确保梧州东洋公司的财产能用于清偿农信社的债务，为债务清理的客观需要，亦不构成对梧州东洋公司经营权的侵犯。东洋集团认为农信社侵犯梧州东洋公司经营权的主张于法无据，本院不予支持。但在财产保存协议约定的抵债财产处理完毕之后，农信社即丧失对梧州东洋公司的经营权控制的合法依据，应将公章及财务专用章、法定代表人印章返还梧州东洋公司，由梧州东洋公司自行行使经营管理权。财产保存协议签订至今已近八年，双方当事人未举证证明抵债财产处理情况，应当推定抵债财产已经处理完毕，而上诉人农信社仍保管梧州东洋公司的公章、财务专用章、法定代表人印章，其行为不当，应承担返还责任。在财产保存协议签订之后，梧州东洋公司召开董事会形成的董事会决议，增补马希文为董事。但经鉴定董事会决议中的陈冠杰、杨泽裴的签名为假冒，故该份董事会决议无效。而农信社保管梧州东洋公司的财会凭证没有法律及合同依据，亦应予以返还。
综上，东洋集团与兴信公司合资成立梧州东洋公司后，虽然东洋集团抽逃了出资，但根据合资合同的约定、政府的审批文件及工商登记材料，东洋集团仍为梧州东洋公司的法律意义上的股东，在其认为另一股东兴信公司控制梧州东洋公司与农信社签订的财产保存协议书侵犯梧州东洋公司的合法权益时，有权代表梧州东洋公司提起诉讼。因梧州东洋公司实际由中方股东兴信公司经营，两上诉人未提交证据证明在财产保存协议签订之时，东洋集团对此已经知道，故其认为东洋集团提起诉讼已经超过诉讼时效期间的主张没有事实依据，本院不予支持。农信社、兴信公司与梧州东洋公司签订的财产保存协议系三方在平等自愿基础上签订的以财产抵偿债务的协议，本案案件事实表明，农信社与兴信公司、兴信公司与梧州东洋公司之间的债权债务关系真实存在，以梧州东洋公司的财产抵偿兴信公司所欠农信社的债务后，梧州东洋公司对兴信公司的债务亦同时减少，即财产保存协议未侵犯梧州东洋公司的合法财产权益。农信社根据财产保存协议的约定保管梧州东洋公司的印章，具有合同依据，亦不构成对公司经营权的侵犯，故三方签订的财产保存协议没有违反法律的强制性规定，没有损害国家、集体、他人的利益，应为合法有效。但财产保存协议约定抵债的财产处理完毕之后，农信社应当将保管的相关印章返还梧州东洋公司。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条、《中华人民共和国公司法》第五条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销（2007）南市民三重字第2号民事判决第一、二、三项；
二、维持（2007）南市民三重字第2号民事判决第四项；
三、驳回被上诉人香港东洋集团的其他诉讼请求。
一审案件受理费元、财产保全费元（被上诉人香港东洋集团已交纳），二审案件受理费元（上诉人梧州市兴信房地产实业公司、梧州市郊区农村信用合作社联合社已分别交纳元），合计元，由香港东洋集团负担。梧州市兴信房地产实业公司、梧州市郊区农村信用合作社联合社各自向本院多交纳的案件受理费元，由本院分别退回。梧州市兴信房地产实业公司、梧州市郊区农村信用合作社联合社交纳的其余案件受理费元，由香港东洋集团分别向其支付元，本院不予另退。
本案义务，义务人应在本判决送达之日起十日内履行完毕。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起六个月内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长梁梅
审判员谭庆华
代理审判员李国宾
二○○七年十二月二十日
书记员苏灵艳
来源:北大英华

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