三 具体的申诉理由和法律依据

1.有新的证据证明原判决认定的事实错误

㈠ 判刑的缘由

《刑事判决书》称，“礼县人民检察院指控，被告人马曦平在礼县白关乡非法开采铜矿。2005 年 4 月 ，县政府明令禁止境内无证开采矿山。被告人马曦平拒不执行，继续开采，共采出矿石量1742吨、铜金属资源量7.8吨，潜在经济价值为人民币元。被告人马曦平的行为构成非法釆矿罪，请求依法判处”。

㈡第一次起诉审理时律师的调查取证与辩护、被告人的辩解

《刑事判决书》称：“被告人马曦平对起诉书的指控予以否认。其辩解：一、起诉书指控的采矿量并非自已一人之力所为（注：是“招商引资”历届法人代表 组织探采的结果）；二、自已收到责令关闭矿山的文件的时间是2007年3月25日（注：此后再未生产）；三、鉴定结论程序违法，不能作为定案的依据”。

㈢ 法院所谓“审理查明”的事实

《刑事判决书》称：“经审理查明,2007 年3 月25 日 , 礼县矿整办公室、礼县国土资源局对马曦平作出礼国土处字[2007]第110号违反矿产资源法规处罚决定书,责令其关闭矿山,停止釆矿.处罚决定书送达后,被告人马曦平拒不执行,仍继续在礼县白关乡下川开釆铜矿,共采出矿石1742吨,铜金属资源量7.8吨，潜在经济价值为人民币元”。

㈣ 法院“审理查明”的依据

《刑事判决书》称：“庭审中，经当庭质证，被告人对公诉机关出示的证据均予否认，但其不能向法庭出示相应的证据证明其观点。故本院对公诉机关出示的证据予以采信，并作为本案定案的依据”，看着刑事。“礼县人民检察院的指控意见囗囗囗囗”（注：囗为空缺，参看《刑事判决书》原文第2页第15行中，此段文字莫名其妙），“被告人的辩解意见无证据印证，不能成立”。

首先，礼县人民检察院指控的“共采出矿石量1742吨”，是对下川铜矿所有矿洞里的体积测算的，然此洞是自1994年“招商引资”以来历届法人代表共同探、采矿的结果，礼县国土资源局、工商局都有下川铜矿的档案资料可查。尽管申诉人因羁押人身自由遭限制，一时无法取证予以说明，刑事辩护书。加之礼县国土资源局和礼县公安局“奉行政之命”，于2008年3月26日组织人员，点火焚毁了下川铜矿历年的工程承包合同、施工图纸、生产日志、决算单、资金往来账册等能够证明下川铜矿的现状是2006年之前就已经形成了的证明材料，但如下证据能推翻原判决所认定的 “被告人马曦平拒不执行,（2007年3月25日后）仍继续在礼县白关乡下川开釆铜矿,共采出矿石1742吨”的虚假事实：

⑴ 日月经天，江河行地，下川铜矿从古至今几经釆掘才具有现在的规模。它最早为古人开采所利用,当地人把古洞称为“狼窟窿”。而下川铜矿历届法人代表皆是沿延古洞组织探、采矿的。

① 礼县国土资源局、工商局里的下川铜矿档案资料中的《礼县油富铜矿论证报告》第4页、《礼县白关下川铜矿简介》、1999年4月19日礼县常务副县长赵荣祖和礼县信用联社主任任卫东批示签名的礼县油富铜矿的《贷款申请书》、2004年6月大冶市工商联实业公司致甘肃省国土资源厅的《申请报告》中有关古洞的叙述，证明古洞存在的事实，现有上述原始材料[22]予以证明。

② 1994年7月6日,于青松任法人代表时组织民工采矿44吨，经称量 后由人工背下山后，至今还堆放在下川村里的公路旁。现有礼县乡镇企业管理局 “礼乡管字[1994] 第15号”文件和《企业法人营业执照》复印件，采矿照片[23], 当时具体负责指挥生产的工作人员的证言[24]等予以证明。

③ 1995年7月12日, 朱星源任法人代表时（事实由马曦平和马小扣共同出资）组织民工采矿298吨左右，经称量 后由人工背至下川河坝张满录家的地头堆放，再由礼县白关乡油付村秦禄子用四轮拖拉机承运至白关选矿厂。现有礼县乡镇企业管理局“礼乡管字[1995]第15号”文件和《企业法人营业执照》复印件和矿石照片[25]，张满录领取的存放矿石地皮费的收条[26]，秦禄子承运矿石时向矿厂预支购买柴油的借款单[27]，以及承运组织者和当时具体负责指挥生产的工作人员的证言等予以证明[28]。

④ 1996年6月13日, 马小扣任法人代表时的礼县乡镇企业管理局 “礼乡管字[1996] 第13号”文件[29]（在法庭上已出示过），《企业法人营业执照》复印件于2008年3月26日被礼县公安局毁灭掉了。现有当时所釆的800吨左右的矿石照片[30], 马小扣本人以及组织生产者的证言、采矿所用《爆炸物品购买证》、爆炸物品购买发票、矿石化验费收据、人员工资单[31]等予以证明。

⑤ 1998年4日2日马锁定接任法人代表，所有表明其身份的复印件材料，如上均被礼县公安局毁灭掉了。现有领《企业法人营业执照》时礼县工商局出据的原始单据[32]为证。马锁定接任后，将上述矿石与现采的少许矿石一起浮选掉了，有当时参加干活的民工领取工资时所签名的领条 、借条 等[33]予以证明。

马曦平是2003年底才接任负责人的,且有文件规定实施的,从处罚决定责令关闭（2007年3月25日）后就再未开采, 而是全身专心于植树造林的活动。下川铜矿从古至今“共采出矿石1742吨”，而上述人员已采矿石1142吨（尚未考虑古洞以及马锁定任矿长时组织人员所探采的部分），2007年3月25日后的马曦平怎么还能“采出矿石1742吨”？

⑵ 现已从先前合伙人和相关人员之处找到有关记录2006年前的下川铜矿坑道的原始测绘参数资料[34]，这些参数经绘图复原后，可以再现下川铜矿2006年前的坑道模样就是马曦平刑事拘留、逮捕前的状况，即2006年后坑道形状 再没有改变。若“继不执行,仍在开采”会改变2006年前的坑道模样。这完全推翻了《刑事判决书》“经审理查明,2007年3月25日,······处罚决定书送达后,被告人马曦平拒不执行,仍继续在礼县白关乡下川开釆铜矿”虚假事实的认定。

其次，张冠李戴的“1742吨铜矿石 ”的价值又被偷梁换柱成“7.8吨电解铜 ”的价值，是虚上加虚，混淆了罪与非罪的界限。“非法采矿罪”追诉的是“造成矿产资源 破坏或严重破坏的”价值，而非其它的价值。“造成矿产资源 破坏或严重破坏的”价值鉴定，是参照当时、当地同类财物的市场中等价格 水平计算。本案所谓“潜在经济价值为人民币元”，是“甘国土矿鉴审字（2008）1号审查意见”采用的上海 有色金属期货交易所 2007 年度 1 月份至 10 月份有色金属 电解铜“ 7.8 个金属吨 ”的价值，而非当地当前同类矿产品 “1742吨铜矿石 （理论上含铜金属量7.8吨）”的价值。这两个价值相差十倍左右，因为从铜矿石 （含铜0.4%）→铜精粉 （含铜20%）→粗铜 （含铜80%）→电解铜 （含铜99.99%）需要投入大量的运输及生产成本，即由“1742吨铜矿石（含铜7.8吨）”生产出“潜在经济价值为人民币元”的“7.8吨电解铜 ”需付出“生产成本人民币元”之上。因为本案所谓含铜0.4%[铜品位（%）= 7.8吨金属铜÷1742吨铜矿石×100%]的铜矿石本身就是废碴 （参看《刑事答辩书》第3页），从废碴中提取金属元素生产成本超过其自身的价值；同时铜元素的金属含量 在实际生产中有损耗，即由含铜7.8吨的“1742吨铜矿石”生产不出7.8吨的“电解铜 ”。《甘肃省质量技术监督涉案物品价格鉴定工作管理办法》第十七条“价格鉴定结论按委托基准日当时当地同类物品价格 计算：㈠······属于市场调节价的，参照当时、当地同类财物的市场中等价格 水平计算”；《甘肃省涉案财物价格鉴定条例》第十五条“价格认证中心应当根据涉案财物在价格鉴定基准日的重置价格、新旧程度、质量状况 、技术参数以及预期获利能力等因素，按照下列规定对涉案财物进行价格鉴定：······㈢涉案财物属于市场调节价的，参照当时、当地同类财物的市场中等价格水平 计算”。本案采用“当时、当地同类财物的市场中等价格水平 计算”案值，亦即构成不了“犯罪”。

2.原判决适用法律错误

非法采矿罪（《刑法》第343条规定），是指“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏或严重破坏的”行为。

从《刑法》第343条和《最高人民法院关于审理非法采矿，破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题解释》的规定，非法采矿罪的客观构成要件必须同时具备以下三个条件：其实累犯。①无采矿许可证擅自开采，擅自进入刑法规定的矿区；②经责令停止后拒不停止开采；③造成矿产资源破坏或严重破坏。这三个条件在该罪成立时必须同时具备，只具备其中一个或两个均不能构成本罪。

⑴本案没有“造成矿产资源破坏”的定性，就不得确定申诉人有罪

因本罪是结果犯，构成本罪应有“造成矿产资源破坏或严重破坏”的结果发生，而《判决书》和两份《起诉书》里均没有“造成矿产资源破坏”的概念。

《起诉书》、《判决书》里大量偷换概念，充斥诡辩。何为“潜在经济价值”？何为“造成一定的后果”？它们能替代《刑法》第343条规定的“造成矿产资源破坏”吗？所谓“潜在”，是形容存在于事物内部未显示出来 的或不易发觉 的东西（未显示出来 的或不易发觉 的东西岂能形成“后果”并定罪？）。所谓“后果”，是指最后结果（并非等同刑事责任）。所谓“造成矿产资源破坏”，是指在矿区乱采滥挖，使整个矿床及依据矿床设计的采矿方法受到破坏，造成矿产不能充分开采；在储存有共生、伴生副矿的矿区采取采主矿弃副矿的采矿方法，对应综合开采、综合利用的矿产不采，使矿产不能充分合理利用；对暂不能综合开采或必须同时采出而暂时还不能综合利用的矿产以及含有有用成分的尾矿，不采取有效的保护措施，造成资源破坏；不按合理的顺序采矿，采富矿弃贫矿、采厚层矿弃薄层矿、采易采矿弃难采矿、采大矿体弃小矿体而失去大量矿产资源；不按合理的开采方法采矿，造成开采回采率低、采矿贫化率高，与设计指标相差甚多，造成资源浪费；不按合理的选矿工艺，造成选矿回收率低，与设计指标相差甚多，造成资源浪费；对一些特殊矿产，不按有关部门颁发的技术规范中规定的方法采矿，造成资源破坏、浪费等等情况。综上所述，“潜在”，“后果”，均不能取代《刑法》第343条规定的“造成矿产资源破坏”。

以“造成一定的后果”来混淆“造成矿产资源破坏或严重破坏”，就是案件事实不清，证据不足的闪烁其辞，是“莫须有”的翻版。以抽象的“造成一定的后果”为托词,就判定“其行为构成非法采矿罪”，这与《刑法》第343条“造成矿产资源破坏或严重破坏”的规定相去甚远。《刑法》第三条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。 本案以“造成一定的后果”来定罪, 于法无据！

⑵ 《最高人民法院关于审理非法采矿，破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题解释》第三条：“非法釆矿造成矿产资源破坏的，数额在5万元以上的，属于刑法第343条第1款规定的‘造成矿产资源破坏’；数额在30万元以上的，属于刑法第343条第一款规定的‘造成矿产资源严重破坏’”。礼县人民法院既然“对公诉机关出示的证据予以采信，并作为本案定案的依据”，那么“潜在经济价值人民币元”这个数额在30万元以上的，属于刑法第343条第一款规定的“造成矿产资源严重破坏”。故马曦平应“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。然《刑事判决书》给马曦平“判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年”，适用法律条款错误！

⑶《刑罚》第343条规定，“非法釆矿罪”无论是处以有期徒刑、拘役或者管制，都必须“并处或者单处罚金”。本判决没处罚金，属违法判决！

⑷ 即是实施了非法采矿的行为，必须“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源的破坏”才构成本罪。本案没有确实、充分的证据证明“（2007年3月25日）经责令停止开采后拒不停止开采 ”这一事实存在，怎能构成犯罪？

3.证明案件事实的主要证据之间存在矛盾

① 前、后《起诉书》同指“经甘肃省国土资源厅鉴定委员会鉴定 ，被告人马曦平在礼县白关 汪家山 下川 铜矿非法开采的四个矿洞中，共采出矿石量为1742吨······”，这里的“白关”、“汪家山”、“下川”分属三个行政村，均有矿洞。除“下川”外，“白关”、“汪家山”铜矿是别的人干的，与马曦平毫无关系，凭何把它们算在“1742吨”里让马曦平顶罪？

② “证人证言”、“勘验笔录”和“鉴定结论”、法院所认定的“犯罪事实”三组时间相互矛盾不能排除。“证人证言”概述的是1994年6月1日（马曦平和白关乡政府签订“采矿承包合同”的日期）至2007年3月25日（责令停止之日期），下川铜矿“招商引资”十多年来 历届法人代表陆续探、采矿的印象，是猜则与评论性的泛泛而谈；公诉机关断章取义，将其移花接木在2005年4月28日（礼政告[2005] 1号文件发布日）至2007年4月16日（下川铜矿断电之日）自已设定的“犯罪时间”范围里；而法院更是独断专行，随心所欲把它摁缩在2007年3月25日至2007年4月16日这短短“20天”时间里，这也太离谱了吧！2007 年 3 月 25 日 之前长达 13 年时间，历届法人代表所组织的探矿史实，为何无端地被剔除了 ，法院并沒有作出解释，怎能定案？而勘验、鉴定所要证明的时间，两次起诉不一，有两年之差，矛盾如何排除，法院并沒有作出解释，怎能定案？

③ 在法庭上出示的“勘验笔录”中，有一张支撑在“以空间大小定矿量多少”之处的一根己高度腐烂变质的圆木的照片，说明此段矿洞已存在5年以上的时间，否则木材不可能腐朽成这种程度。面对公诉机关所举的凿凿证据，法院凭何否定此矿洞在2007年3月25日之前就已存在的事实呢？

④ 前、后《起诉书》中的“采出矿石1742吨”是按下川铜矿所有矿洞测算累计的，即从古至今下川铜矿总共釆出的矿石就这么多。2007年3月25日与《处罚决定书》同时签名确认的《矿山巡察日志》和《问询笔录》（作出行政处罚决定的证据材料）上，均清楚的写明“（2007年3月25日）之前已采出矿石800吨”，而2007年3月25日之后又怎么还能“采出矿石1742吨”？