一、窃取行为的概念

盗窃罪的行为要件，各国刑法规定的不尽一致，大体可分三种情况：

1、概称窃取、偷取、盗窃等。如德国、法国、日本、巴西、意大利、瑞士、韩国、泰国、原苏联、蒙古、中国等。

2、不使用窃取等，而称占有、取得、转移等。如美国、英国、奥地利、阿尔巴利亚等。

3、在占有、取得、转移等词前，对比一下刑事。加上未经同意，未使用暴力或胁迫手段，从他人的占有之下，无正当权利等定语。如加拿大，西班牙，印度，罗马尼亚，格陵兰等。

从上述2、3种的立法来看，盗窃罪在客观上不以秘密为必要。如加拿大刑法称“不以秘密或企图掩饰为必要”，阿尔巴利亚称“公开或秘密”。从我国的刑法规定来看，盗窃罪在客观方面应以秘密行为为要件。在理论上，一般也认为盗窃罪在客观方面表现为秘密窃取。也有的认为，秘密窃取的提法不准确。“窃”有“偷”的意思，即窃取就是秘密取去，在窃取前加秘密一词，语义反复，没有必要，而且秘密窃取的说法在我们也没有法律依据。因此认为，刑事。盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取较大公私财物的行为。1 对于何为窃取或秘密窃取，在理论上也有不同看法：

1．《刑法实务若干问题的研究》中指出，所谓窃取，是指以非暴力的手段，违反所有人的意思，而取走财物。2

2．《全国刑法硕士论文苔苹》中认为：秘密窃取，就是行为采取自认为不会被财物所有人、持有人当场发现的手段窃取财物。3

3．《刑法学》则认为：所谓秘密窃取，是指犯罪分子采取自认为不使财物所有者、保管者发现的方法，暗中窃取其财物。4

4．《罪与罚一侵犯财产罪和妨害婚姻家庭罪的理论与实践》中认为：所谓秘密窃取，吸收犯。是指乘人不觉，偷偷窃走公私财物。5

上述几种定义各有侧重，第一种观点突出了“非暴力”和“违反所有人意思”，有利于划分盗窃与抢夺抢劫罪和诈骗罪的界限。第二、三种观点主要突出了行为秘密窃取的主观内容，即“自认为”不被人发现。第二种与第三种观点不同之处主要在于第二种观点还对“自认为”不被人发现的时间范围进行了限制，即“当场”。第四种观点主要突出了盗窃是乘人不知不觉、秘密或隐密的方法取得财物的特征。

我们认为，盗窃罪在客观方面的基本特征是窃取。从“窃取”一词的构成来看，它是一个偏正词组，“窃”是“取”的限定词，即限定“取”的方法或手段是“秘密”，而不是“欺骗”等。“窃”是手段行为，“取”是结果行为。目前理论上关于“窃取”的解释，一般都是对手段行为特征的解释，而没有对结果行为的特征进行分析。从目前通常的提法来看，一般都认为“取”是秘密“取走”、“拿走”或“窃走”等。我们认为使用“取走”、“拿走”等提法尚不能揭示窃取行为中的结果行为“取”的特征。因为，许多盗窃对象是行为人无法用“取走”、“拿走”的方法获得的，如电力等能量。还有一些盗窃对象，不需使用“窃走”或“拿走”的方法，行为人即可以将他人财产化为己有，“如偷打电话等。因而，我们认为，“窃取”行为中的“取”不能解释为“取走”或“拿走”等，而应解释为“据为己有或他有”，即改变原来的所有状态或持有状态。据此，我们认为，所谓“窃取”就是秘密占有，即行为人采取不让人知晓的方法，将他人财产据为自己所有或他人所有。

二、窃取行为的特征

根据上述分析，我们认为，学习交通肇事罪。窃取行为具有如下特征：

1．行为人在主观上具有不让人知晓的故意。

所谓“不让人知晓”是指行为人在主观上不愿让人知道，不想让人知道。伸而言之，就是行为人意欲避开财物所有人或持有人的发现，在其不知不觉的情况下，将其财产据为己有。这就是说行为人在主观上具有决定或选择秘取的故意。只要行为在主观上具有决定或选择秘取的故意，在实施秘取的过程中，即使被人发现，而行为人自认为他人还未发现，也应认定为秘取。

2．行为人实施的是不让人知晓的行为.即行为人在客观上，是以避开他人知道的方法获得财物，这是行为人主观上的故意在客观上的反映。

行为人主观上具有窃取的故意，必须表现在客观上实施秘取行为。客观上实施的是窃取行为，就应认定为盗窃。即是财物所有人或持有人发现或知道了行为人的窃取行为，但并没有对行为人进行干预或告知，行为人的行为仍具有隐蔽性的，仍是盗窃。如被监视下的盗窃，或所有人虽然发现但因怕反抗而不干预的盗窃，行为人并不知其行为被监视或被发现，并不是故意明目张胆地实施取财行为，仍然是盗窃。

3．窃取行为，主要是针对财产所有人或持有人而言。

行为人窃取财产的行为，其秘密性并不针对社会上的一切人，主要是针对财产所有人或持有人而言，对财产所有人或持有人以外的人来说，可能是公开的，明目张胆地将财产拿走，即公开明取。如广东省中山市胡振雄、麦明汉等人盗窃汽车一案即是。胡振雄、麦明汉等人租用一辆货车，开到中山市区载车棚内，一次就“装走”摩托车3辆，群众还认为他们是运走自己的车，直到失主前来取车，才发现被盗。象这种情况，仍然构成盗窃罪。

4．窃取行为主要是针对实行行为而言。

盗窃行为的窃取并不是贯穿在盗窃犯罪的全过程，即并不是从盗窃预备行为起就是秘密的或不让财产所有人或持有人知晓的，行为人为实施窃取行为而在预备阶段，玩弄某种花招为窃取作准备，而在着手取得财产时是秘密行为的，仍为盗窃。如某甲在地下黑市交易市场高声呼喊“工商局干部来了”。然后乘众商惊慌外逃之机，窃取他人财物。这里的欺骗手段是为实施窃取创造条件，其非法占有财物仍然是秘密窃取手段，因而，本案仍应定盗窃罪。

5．窃取行为在客观方面还表现为获取财产时未使用暴力，未经财产所有人或持有人同意或交付。

窃取行为的基本特征是不让财产所有人或持有人知晓，以秘密手段而取得财物，因而，不存在使用暴力强取问题，如果行为人使用暴力手段取得财物，那则是抢夺或抢劫了，而不是盗窃。如果是行为人采取欺诈手段，使财产所有人“自愿”通过处分行为将财物交付给行为人，也不是盗窃，而是诈骗。因而，行为人取得财物到底是通过自己的行为窃取而得，还是通过财产所有人或持有人的处分行为而得，也是区别是否构成盗窃罪的一个客观方面的标志。

注释：

1赖宇等主编：《中国刑法之争》。吉林大学出版社,1989年版，第241页。

2王定：《刑法实务若干问题的研究》，中国人民公安大学出版社，1994年版，第176页

3 《全国刑法硕士论文苔革》。中国人民公安大学出版社,1989年版684页。

4 高铭暄：《刑法学》。法律出版社，1982年版，第486-487页，又见金凯主编：《侵犯财产罪新论》。

5 金子桐等著：《罪与罚－侵犯财产罪和妨害婚姻家庭罪的理论与实践》。上海社会科学出版社，1987年版，第55页