论著作权刑法保护之重构_中国法律网5Law.cn

随着互联网和数字化技术的日新月异，著作权的侵犯已成为一件简单易行的事情。如何有效合理地保护著作权，已成为摆在立法者和司法者面前一道需要高度重视、不得不解决的难题。然而，面对这样的冲击和考验，我国现行著作权刑法保护虽然说还不至于虚置和一无是处，但至少是有些寒碜和不尽人意。我们应当对数字化环境下我国著作权刑法保护进行反思与检讨，同时借鉴国外先进立法经验，在超越现有基础上进行重构。我们认为，至少需要从以下几个方面进行反思和重构：
一、转变价值取向：从公共利益到私人权利
制度构建，观念先行。著作权犯罪的刑事立法能否科学合理，首先应看是否有正确的立法理念和价值取向。众所周知，刑法分则体系的安排不是立法者随心所欲而成，而是经过精心论证之后的结果，体现刑法的价值取向和立法理念。我国刑法典的分则将具体犯罪划为十类，每一章规定一类犯罪，其归类依据是犯罪所侵犯的同类法益。一些犯罪同时侵犯了两种以上的法益时，则根据该犯罪侵犯的主要法益将其归入不同的类罪。在现行刑法典中，著作权犯罪被归类于第三章，即"破坏社会主义市场经济秩序罪"第七节中。可见，在立法者的观念中，侵犯著作权的犯罪行为，在法益表现方面主要是侵犯了社会主义市场经济秩序，其次才是侵犯了著作权，前者是主要法益，后者是次要法益。由此可推论，对著作权犯罪立法的价值取向上，立法者是将著作权作为一种社会化的权利来看待的，偏重保护社会公共利益，淡化保护著作权人的私权。我们可以把这种立法价值取向称为"公共利益优先"价值观。
形成这样的立法价值取向，是有特定的历史原因的。我国1979年刑法关于知识产权犯罪的规定只有一个罪名，即第127条的假冒商标罪，并将这种犯罪归类到破坏社会主义市场经济秩序罪之下。在当时的历史条件下，计划经济刚刚结束，市场经济制度尚未建立，"公共利益优于个人利益"的社会本位思想仍是当时的主流思想，故大众以及立法者都普遍对知识产权的私权属性认识不足，认为新技术、新思想是社会大众的财富，应当为社会服务，个人不能从中渔利。正是在这样的指导理念下，立法者把商标制度看成是社会主义经济制度的组成部分，侵犯商标权最直接的后果就是破坏社会主义市场经济秩序，故把假冒商标罪纳入到了破坏社会主义市场经济秩序罪之中。应该说，这种观念在当时是无可厚非的。毕竟，法律的制定和制度的设计，不能脱离特定的历史条件和思想背景。1997年刑法修订时，虽然知识产权保护意识大大加强，并增设了著作权犯罪，但是对知识产权的私权属性认识仍不充分，没有完全突破旧思想的藩蓠，故仍将知识产权犯罪（包括著作权犯罪）放在破坏社会主义市场经济秩序罪中。
关于著作权的刑事保护，"公共利益优先"的价值取向是值得我们深刻反思的。首先，这种价值取向有悖于著作权的本质属性。前已述及，著作权本质上是一种新型的无形财产权，具有显著的私权属性。这一点随着知识经济的迅猛发展，已经深入人心，无可争议，并且早已普遍体现在各种学说著述和国家正式立法中了。刑法是各个部门法的保障法，是对社会关系的第二次调整，其立法理念和价值取向理应与其他部门法保持协同，尤其是其他部门法的一般性原则和理念，很有必要在刑法中得以体现和保护，这样的刑法才是现代化刑法，才能最好地为经济发展保驾护航，成为经济发展的一股动力。其次，这种价值取向直接影响到了罪刑规范设计的合理性。这主要表现在两个方面：一是在归责条件和罪种设置上有失合理，排除了大量应当受到刑法制裁的严重侵犯权利人利益的行为，导致犯罪圈狭小。二是在刑种设置及适用上不够科学，过于倚重自由刑，忽视罚金刑，导致没有对症下药。最后，这种价值取向致使被害人的权益救济难以得到应有的关注，被害人的经济补偿要求不能得到充分满足，使被害人难以对刑法的社会效益树立信任。
如果说1979年刑法关于知识产权刑事保护的"公共利益优先"价值观具有时代合理性，1997年刑法修订时仍持守这种价值观是一种历史缺憾，那么，现在若仍固守这种价值观，则是一种抱残守缺了。因此，我国刑法在以后设计著作权保护制度时，首先应当完成价值观的转换，摒弃那种过于关心社会公共利益而轻视权利人利益的理念，回归著作权的本来面目，确立以权利人私人利益为核心，同时兼顾社会公共利益的刑法理念。
二、拓展保护范围：罪种的调整和内容的扩充
基于侧重于保护社会公共利益的考虑，我国现行刑法对著作权的保护范围相当狭窄，目前只有侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两个罪名，而这已远远不能满足惩治数字技术进步所带来的新型危害行为的需要，致使某些严重的侵犯著作权的犯罪因"法无明文规定"而不能纳入到刑事制裁的视野，从而极大地妨碍了刑法在打击侵犯知识产权犯罪中的功能和作用的充分发挥。为此，我们建议，立法机关在今后对刑法典进行修改补充时，应当从以下几个方面对罪种和内容进行调整或扩充：
首先，将刑法第217条规定的"侵犯著作权罪"分设为"侵犯著作权罪"和"侵犯著作权邻接权罪"两个罪种。刑法第217条将列举的四种情形笼统称为侵犯著作权行为，其实是不贴切的。因为在著作权基本理论中，著作权和著作权的邻接权是两类不同的权利样态。从国际公约来看，这两种权利也是分开规定的：《伯尔尼公约》是对著作权的保护，《罗马公约》是对著作权的邻接权的保护。严格来说，刑法第217条列举的四种情形中，"出版他人享有专有出版权的图书"和"未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像"这两种情形不是侵犯著作权，而是侵犯著作权的邻接权，另外两种才是侵犯著作权。将四种互不包容的情形规定为一个罪名，不仅有损于刑事立法的严谨性和规范性，而且未能科学地揭示侵犯著作权罪的本质特征，不利于司法实务部门对不同形式的侵犯著作权行为特征的把握和认定，从而造成司法认定上的困惑。
其次，扩大著作权中的权利种类的刑事保护范围。纵观我国刑法，只有第217条和第218条对著作权中的部分使用权，即复制权、发行权以及许可他人复制发行权并由此获得报酬的权利作出了规定。表演，播放，展览，出租、摄制电影、电视、录像以及改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品并由此获得报酬的权利，均不在刑事保护范围内。发表权、修改权和保护作品完整权等人身权也未纳入刑法保护范畴。这种保护对于著作权人来说是不完整的，有违立法的平等和罪责刑相适应原则的要求，而且不利于对侵犯著作权犯罪的有效惩治和打击。因此建议对侵犯著作权人发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等人身权的行为，以及侵犯著作权其他所有的使用权的行为等，在刑法中增加构成犯罪的规定，罪名可归纳到侵犯著作权罪和侵犯著作邻接权罪中。
再次，放宽刑事打击赝品的范围。根据刑法第217条第4项"制作、出售假冒他人署名的美术作品"的规定，对于"赝品"，我们的刑事打击范围仅限于美术领域，而对制作、出售其他领域（如文学、音乐、电影、电视、计算机软件等）赝品的行为，则无法追究刑事责任。实际上，除了美术作品之外，文字作品、音乐、影视、计算机软件领域中都大量存在赝品，同样会给权利人造成巨大的损失，因此建议将制作、出售其他领域的赝品的行为也规定为犯罪。知识产权。
最后，将著作权刑法保护的对象扩展至技术信息和权利管理措施。随着数字化技术的出现和飞速发展，有关技术措施和权利管理信息的法律保护不仅已被提到著作权国际保护的层次，而且还被部分国家纳入到著作权刑法保护体系之中。例如，根据美国DMCA的规定，对于故意侵犯技术措施和权利管理信息，其目的是为了获得商业优势或个人金钱所得的，如果是初犯,处以50万美元以下的罚金或5年以下监禁，或二者并处；如果是再犯，则处以100万美元以下的罚金或10年以下的监禁，或二者并处。此外，日本也有类似的规定。而在我国，虽然《著作权法》第47条规定了"规避技术措施"和"破坏权利管理信息"是侵犯著作权行为，但没有任何相应的刑事责任条款对此作出规定。鉴于司法实践中出现了多例类似侵权行为，并能造成严重的社会危害性，因此有必要在条件成熟的时候，将著作权刑法保护的对象扩展至技术信息和权利管理措施，以充分保护网络环境下的著作权人的合法权益。
三、调整归责要件：犯罪目的的放弃与罪量的修改
按照我国刑法第217条和第218的规定，"侵犯著作权罪"和"销售侵权复制品罪"的成立要求具备"以营利为目的"要件。该要件具有两个含义：其一，该罪属于直接故意犯罪；其二，行为人一般是为了商业利益而实施犯罪。这种目的犯的立法模式，其直接缘由就是前面所述的"公共利益优先"的立法价值取向，同时也是为了区别著作权法第二章第四节规定的十二种合法免费使用他人作品的情形，以缩小刑法的打击面。但是，随着社会主义市场经济和数字化环境的日渐成熟，这一主观归责条件在当前存在着很多令人置疑之处。
第一，有违刑法基本原理。从立法角度而言，评价一个行为是否应该构成犯罪的基点，应当是行为的社会危害性，而不是行为人是否获取了非法利益和获取了多大的非法利益。刑法的使命之一是保护法益，其关注的应当是制裁侵害法益的行为而使法益不受侵害，并不是制裁非法营利的行为而使行为人不能获利。正如评价一个盗窃行为是否能构成犯罪，依据的是被害人遭受损害的数额，而不是行为人实际获取利益的大小。这已经成为刑法常识性原理。侵犯著作权就是侵犯私有财产（理由前已述及），故亦同此理。对于著作权的权利人而言，他所在乎的是法律能否保护其利益，自己的利益损失了多少，而不是犯罪人从中获取了多少利益。实际上，有很多严重侵犯著作权的行为人，其主观上并没有营利为目的，而是基于如打击竞争对手、逞强好胜等目的，但造成的结果同样是给著作权人带来了巨大的经济损失。尤其是在网络环境下，这种现象更是普遍。如将他人拥有著作权的文学作品、音乐作品、影视作品等上传到网络上免费供网民下载，行为人实际上并没有营利目的，但对著作权人的利益可能是巨大的冲击。因此，把"以营利为目的"作为侵犯著作权犯罪的主观归责条件，将大量未营利但严重侵犯权利人利益的行为排除在刑法保护范围之外，有违刑法的使命，有违刑法基本原理。
第二，与现有著作权法规定相冲突。我国2001年在修订著作权法时，将原来第46条第2款"未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的"，修改为"未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的"。可见，新著作权法已经意识到将"以营利为目的"作为侵权的主观要件不符合立法精神，故将其删掉，从而扩大了对著作权的保护。而刑法作为保障法，若还采取目的犯的立法模式，这相对于著作权法来说是脱节和滞后了。
第三，与刑法其它规定不协调。我国刑法典分则第三章第七节是"侵犯知识产权犯罪"，其中除了第217条和第218条规定了"以营利为目的"的限定性条件之外，其他如侵犯商标权、专利权和商业秘密等犯罪行为均无这样的规定。同属知识产权领域，却区别对待，令人费解。
第四，背离国际立法趋势。从国际领域刑事立法来看，侵犯著作权的犯罪行为不需要营利的目的，已经成为一种明显的趋势。例如，美国1994年United States V. Lamacchia案件给1976年版权法带来了极大震动，并且导致其对构成版权犯罪的主观条件等部分进行了修正，只要求犯罪人"故意"（willfully）侵犯他人版权，不再要求同时具备"出于商业利益或者个人经济利益目的"(for purposes of commercial advantage or private financial gain)。法国《知识产权法典》更是极端地将一切侵犯著作权（包括软件著作权）对智力作品进行复制、表演或传播的行为，无论通过何种手段，只要法律有规定的，均规定为侵权犯罪。英国和我国台湾地区法律规定的著作权犯罪也不要求行为人以营利为目的。随着经济全球化的飞速发展，我国与世界各国之间的经济联系愈加密切，我国知识产权的刑事法保护问题目前成了各国关注的重点问题之一，所以在涉及到他国利益的著作权问题上面，我国的法律规定应当尽可能顺应世界趋势，放弃"以营利为目的"的主观归责要件，这样有助于树立我国在国际上的良好形象，进一步促进与世界各国的经济联系。
第五，与《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS)的要求可能有所冲突。TRIPS协议第61条规定："各成员应规定至少将适用于具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚"。关于该条的理解，目前存有一定的争议。例如，有学者指出，对TRIPS中的"蓄意"（willful），是指蓄意实施具有"商业规模"的盗版行为，"商业规模"（commercial scale）除了表示盗版的规模外，也含有盗版系出于商业目的之意。两者联系起来，其含义应当是以营利为目的。故一般来讲，我国著作权犯罪中的"以营利为目的"与TRIPS协议的要求并不冲突。但是，目前大多数人还是认为，"商业规模的蓄意"指的是侵犯他人权利的故意，不要求同时具备出于商业利益或个人经济利益，即以营利为目的。TRIPS协议是WTO的三大支柱之一，我国加入WTO的承诺之一就是：无论采用何种方式，均须使国内法符合TRIPS协议的要求。我国将"以营利为目的"作为著作权犯罪的主观要件，不能达到TRIPS协议的最低要求，有违我国入世时所承诺的义务。
第六，在司法实践中没有现实意义，可有可无。虽然该主观要件规定得非常明确，但在刑事司法实践中，该规定对侵犯著作权行为是否应被定罪并没有太大的影响，其本身并不需要特别证明，司法机关通过对侵犯著作权的数额、情节等问题的查证就可以认定该犯罪。而且，因为著作权法本身规定的"合理使用"已经足可以界定侵犯著作权行为的定性问题，刑法第217条规定的"有下列侵犯著作权行为的……"，第218条规定的"明知……"等已经可以合理界定合理使用与非法使用的界限。因而该犯罪目的的规定实际上既不能全面地保护著作权，也不能有效的区分罪与非罪。
综上，我们认为，修订刑法时应取消"以营利为目的"这一限制，扩大刑法的调整范围。
另外，我国刑法把"违法所得数额较大"作为认定著作权犯罪的一个标准。但是，对"违法所得"的具体含义和计算标准，刑法和司法解释都没有明确，甚至过去的司法解释还出现相互矛盾的情况。例如，最高人民检察院在《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》中，就把"违法所得数额"解释为"销售收入"，而"销售收入"实际上就是"销售金额"。但是最高人民法院1998年发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条第2款则规定，"违法所得数额"，是指获利数额。最高人民检察院和公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》、最高人民检察院与最高人民法院2004年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》则回避了"违法所得数额"的具体含义。在刑法理论以及刑事司法实践中，对违法所得数额有多种观点和计算方法，而不同的观点和计算方法往往会导致不同的结论，进而造成司法适用中的混乱。同时，由于侵权人大多不设立会计账簿，即使设立了，也往往弄虚作假了，因此其违法所得数额很难查清，这导致即使行为人非法经营数额巨大而对权利人造成较大损害，但由于"违法所得数额"的强行规定，结果实际上该定罪的却无法定罪，重罪只能定成轻罪。因此，我们建议，为了更好的打击侵犯著作权犯罪，保障权利人利益，应修改侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪在罪量方面的规定，即将第217条中"违法所得数额较大或者具有其他严重情节"和第218条中的"违法所得数额巨大"统一改为"非法经营数额较大"，从而使这两种犯罪的成立条件具有更好的操作性及更广的包容性。
再有，第217条规定的侵犯著作权罪是第218条规定的销售侵权复制品罪的上游犯罪，但是侵犯著作权罪是数额犯和情节犯相结合，而作为下游犯罪的销售侵权复制品罪却是数额犯，这显然不协调。而且，在司法认定中，销售侵权复制品罪经常与非法经营罪纠合在一起，但是非法经营罪是数额和情节相结合的犯罪，销售侵权复制品罪却仅是数额犯，二者之间也不是很协调。因此，我们建议，将销售侵权复制品罪也修改为数额犯和情节犯相结合，这样不仅与上述犯罪保持协调一致，而且司法证明更为容易，有利于顺利惩治这类犯罪。
四、变革刑罚体系：自由刑中心主义的改良
我国现行刑法第217条和第218条的规定，构成侵犯著作权犯罪的，违法所得数额较大或者有其他严重情节，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；构成销售侵权复制品罪的，违法数额巨大，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。从该条文中我们可以看出著作权犯罪的现行刑罚配置具有以下几个特点：（1）我国刑法对侵犯著作权犯罪规定的刑罚种类只有三种，包括有期徒刑、拘役和罚金；其中，罚金既可以单处，也可以并处。（2）这是一个以有期徒刑为中心的刑罚结构，拘役、罚金都处于次要地位。（3）法定最高刑为七年有期徒刑。（4）罚金刑采取的是无限额模式。
对于著作权犯罪，这样的刑罚配置总体上是比较科学的，但是仍有需要完善之处：
第一，刑罚过于严厉。在现代刑法思想和刑事政策影响下，世界各国对于著作权犯罪的惩治，逐渐扬弃报应刑观念，转而强调刑罚适用的效益。因而在著作权犯罪的法定刑设置上，尽管仍然采取短期自由刑与罚金刑并重的模式，但却更为偏重罚金刑的运用，同时辅之以资格刑的适用，在实现著作权犯罪惩治方式多样化的同时，更加注重对人道、文明、经济的刑罚适用价值目标的追求。综观世界各国关于知识产权犯罪的刑事立法，不难发现，其对知识产权犯罪的规定均比较严密、细致，但其刑罚却并不严厉。如德国著作权法规定："（1）在法律许可的情况之外，未经著作权人许可，对作品、改编或改写的作品进行复制、传播、公开复述的，处以3年以下监禁或者罚金；（2）本罪的未遂应受到刑事处罚"；法国著作权规定，对侵犯著作权行为，处以2年徒刑和100万法郎的罚金。但是，我国现行刑法规定著作权犯罪的法定最高刑为七年，可见相对于世界其他国家而言，这是属于比较严苛的刑罚结构了。
第二，罚金刑的功能未能得到充分体现。包括著作权犯罪在内的经济犯罪的发生，功利的追求和利益的权衡，其实都在其中起着非常重要的作用。所以，对著作权犯罪的控制也应当主要以利益为轴心来设计。从这一角度考察，在著作权犯罪的经济成本（即侵权产品的基本生产、销售成本）不变的情况下，控制著作权侵权及犯罪可以有两条途径：一是减少其经济收益，即通过降低著作权的正常交易成本来降低非侵权产品的市场价格，使侵权产品丧失市场；二是通过法律制度的完善来增加其行为的法律成本。相比之下，后一种途径因可操作性强而成为世界各国控制著作权犯罪的首选。而世界各国惩治著作权犯罪的实践表明，囿于著作权犯罪的贪利性、智能性特征，对之强化罚金刑的适用，具有极强的针对性：通过对犯罪人财产的剥夺，使其感到极大的物质痛苦，认为犯罪得不偿失，从而收到"以毒攻毒"之效，而且可以削弱犯罪人的再犯能力，使其自发或者自觉地抑制再犯的可能性。因而世界各国著作权刑事立法一个突出的发展趋势就是，越来越强调罚金刑的运用，其刑罚结构往往都是以罚金刑为主，自由刑为辅。但是，从我国著作权犯罪的刑罚结构来看，罚金刑在著作权犯罪中只是居于次要地位，其独特的功能并没有得到充分发挥。
第三，立法上没有明确罚金刑的数额。对于著作权犯罪，我国刑法典采用的是无限额罚金制。无限额罚金制，其具体裁量对于法官来说是个令人头疼的问题，而且因为没有统一的标准，很容易导致同罪不同罚，严重损害刑法的公正性。为了解决这个问题，2004年4月最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定："对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。"该司法解释采取了倍比制罚金模式，明确了罚金刑适用的标准，在一定程度上弥补了立法的漏洞。但是，该解释采用了两种基准，那么，在违法所得和非法经营数额都能查清楚的情况下，究竟该适用哪种基准呢？这对法官来说可能是个令人困惑的问题，也同样可能会导致同罪不同罚的不公平现象出现。而且，如上所述，"违法所得"的具体含义和计算标准并没有达成统一，用来作为基准似乎并不具很好的可操作性。另外，用司法解释来改变立法规定的无限额罚金制，不能不说有司法僭越立法之嫌。
第四，刑罚体系不够完备。在控制人类行为中，机会比社会目标具有更大的作用，通过对著作权违法犯罪人依法剥夺或者限制其从事与知识产品的生产、流通等相关的业务资格，不仅可以消除违法犯罪人再次实施著作权侵权犯罪行为的机会，以达到特殊预防的目的，而且可以对其他从业人员、法人（单位）起到警戒作用，促使他们珍惜自己从事知识产品相关业务的资格，从而达到一般预防的目的。所以，剥夺或者限制一定的从业资格同样是控制著作权违法犯罪的一个极为有效的措施。图书脱销。但是，在我国著作权犯罪的刑罚体系中没有规定任何资格刑。除此之外，也没有规定没收财产刑。
鉴于这种现状，我们建议，对于著作权犯罪，首先应减低刑罚的严厉程度，在刑事法网的宽严和刑罚的轻重之间求得平衡，做到严而不厉，真正实现刑法尤其是刑罚的轻缓化，满足谦抑性和经济性等现代刑事政策的要求。其次，通过刑事立法的形式明确罚金的数额，可以参照采用现行司法解释所规定的操作性较强的标准，即"非法经营数额的50％以上一倍以下"。最后，调整著作权犯罪的刑罚结构，建立以罚金刑为主，自由刑、资格刑和没收财产刑等为辅的科学的刑种体系，充分发挥刑罚惩治和预防犯罪的作用，提高刑罚适用效益。
五、倡扬法律正义：被害人救济措施的补位
1996年刑事诉讼法修改后，人权保障理念得到强烈彰显，这也是我国刑事法走向现代化的重要标志之一。但是，我们也应该同时看到在人权保障理念的大旗下被害人落寞的身影，被害人的权利如何得到最大的保障，在传统刑事法理论上并没有得到应有的关注。传统刑法理论认为，犯罪侵害的主要不是个人权益，而是对国家权威和法秩序的背反，国家所需要做的就是通过惩罚对犯罪行为进否定性评价，以恢复其权威和法秩序。因此，对犯罪的处理属于国家垄断的公权，被害人扮演的只是协助指控的证人这样一个小角色。对于这种理念，正如有学者所说："如果说犯罪人主体地位的确立是现代刑法对个体自由命题的重要贡献，是适用'国家-个体'二元范式处理国家与犯罪人之间关系的结果，那么，在被害人问题实际上同样涉及其作为主体的自由如何被尊重与实践的问题时，不适用'国家-个体"二元范式来处理国家与被害人之间的关系就显得毫无根据。毕竟，被害人是冲突(犯罪)的一方当事人，是直接遭受犯罪侵害的具体对象。在被害人利益与国家利益之间并不重合的情况下，国家基于自身的利益考虑而硬生生地将被害人吸附在自己身上，只能被视为是一场悲剧。"因此，我们需要重新审视被害人在刑事程序中的地位，重构被害人权利保障的程序机制，做到不仅要使犯罪人体味到法律的凌厉寒风，也要让被害人沐浴着法律的和煦春风。
就著作权犯罪而言，被害人（权利所有人）遭受的主要是经济利益的损失，刑法的任务不仅要惩罚及预防犯罪，而且也应关注如何使被害人所损失的经济利益得到最大程度的恢复。正如TRIPS协议开篇所言:"知识产权属私权，加强对知识产权的保护从根本上是为了保护权利所有人的利益，如果权利人没有从诸多救济途径中真正获得利益，救济就不能很好地发挥作用。" 但是，从我国刑事法规定及司法实践来看，被害人法律上的救济措施并不理想。依据现行的法律规定，著作权犯罪案件中，被害人的经济损失只能通过两种途径获得补偿：
第一，依据刑法第64条的规定。刑法第64条规定："犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。"从该规定来看，只有犯罪分子从被害人处获得的合法财产才应及时返还。著作权犯罪与其他侵财型犯罪有所不同，犯罪分子往往不是直接从被害人手中获取财物，其获利的渠道基本上都是表现为侵权复制品及复制工具，而对该财物的处置，根据刑法第64条规定，只能是予以没收，上缴国库或者加以销毁。因此，依据刑法第64条，一般情况下被害人是很难获得经济补偿的。
第二，提起刑事附带民事诉讼。刑事诉讼法第77条规定："被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。"但是，事实证明，著作权犯罪案件中，刑事附带民事诉讼并不能有效地保障被害人的合法权益。首先，顾名思义，刑事附带民事诉讼中，刑事诉讼是主角，民事诉讼只是配角。而且，法院评价刑事法官的业绩，仅考虑刑事案件数量，而不考虑附带民事案件的工作量，这导致法官将主要精力放在了解决犯罪人的刑事责任承担问题，民事责任只是附带进行解决，得不到足够的重视，往往简单处理了事，令被害人很不满意。其次，因为著作权侵权损害的无形性、法律关系的复杂性、涉众面广等特点，著作权侵权损害赔偿额的计算是一个专业性极强的复杂问题，一般的刑事法官因这方面专业知识和经验的欠缺而感到力不从心，这无疑会影响损害赔偿认定结果的正确性。正如有学者所指出的，法院在确定对受害人的赔偿时，有的按照侵权获利多少确定，有的按照受害人的损失确定，多数情况下按照酌定赔偿的方式，导致对受害人的赔偿难以预测和无法律规范约束，往往不能很好地发挥对受害人的安抚作用。再次，在著作权犯罪案件中，要弄清其中的各种复杂的法律关系及损害赔偿数额，需要花费很长时间，但刑事诉讼有着严格的审限，为了追求刑事诉讼的效率，尽快结案，法官也不愿意花太多时间和精力去解决民事问题，故而对民事赔偿部分草率结案的情况很常见。最后，因为犯罪人被判处刑罚，违法所得都予以没收了，犯罪人丧失赔偿能力的情形在司法实践中履见不鲜，这时民事判决结果即使很科学公正，也只是一纸空文罢了。
可见，著作权犯罪案件中，刑事程序中的救济渠道并不能使被害人的权益得到充分保障。为此，很多被害人为了使自己的经济损失能够得到有效补偿，宁愿舍弃刑事保护，转而以单独提起民事诉讼的方式解决。虽然根据我国法律规定，对犯罪行为不能提起民事诉讼，法院发现正在审理的民事纠纷已经构成了犯罪，就应依法移送有关部门如公安机关或检察机关，不能将犯罪行为当民事侵权处理。但是，由于司法惰性及某种利益方面的考虑，实际上很少有法官将正在审理的民事纠纷移送到有关部门作为犯罪案件来处理。这样，无疑会让很多犯罪分子逃脱刑事制裁，有恃无恐地继续实施著作权犯罪，这大大地削弱了刑法的威慑和预防犯罪功能，使刑法不能充分发挥其在著作权保护方面的应有功能。
为了使法律的正义价值得到完全倡扬，我们需要变革现行救济机制，探求其它的针对被害人的有效的保护性措施。我们建议，可以在刑法或司法解释中对侵犯著作权犯罪专门规定：没收侵权复制品、违法所得、侵权工具、设备、材料或其他财物等用于救济得不到实质赔偿的受害人。其实，这方面也是有许多国外立法经验可资借鉴的。例如，根据法国法律规定，凡是犯侵犯著作权之罪的，对于罪犯所有非法复制、表演、传播所得相同数额的款项，以及所有为非法复制而安置的设备和所有非法制造物均应没收。所有没收的非法制造物及各种收入将作为作者或其它所有者权利所受的损害的补偿。补偿后的余额或在没有没收到财物的情况下的全部补偿金，将通过一般途径解决。我国香港著作权法也有类似的规定。
刘秀，中国政法大学博士。

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