(一审阶段)

案情概况

北京某建筑有限公司与陈XX系挂靠经营关系。陈XX于2002年12月17日和2003年1月28日先后二次以北京某建筑有限公司改制以前原公司第九工程处的名义与河北省某养殖场达成两份借款协议，主要约定：借款.00元、借款期限一年、按同期人民银行贷款利率计付利息、若出现违约则按借款金额的20%偿付违约金等内容。在协议履行过程中，陈XX收到借款后，其并没有按约履行自己应尽的义务，不仅使原告不能如期实现期待利益，而且还给原告造成重大经济损失。鉴于此，原告认为，合同一经依法订立，相关各方当事人就应当按照约定全面履行自己的义务。陈XX挂靠在北京某建筑有限公司名下作为实际借款人，如此背约弃诺，对所借款额久拖不还，已构成严重违约，其应当承担违约责任；北京某建筑有限公司作为被挂靠单位，其应当对陈XX的违约行为承担连带责任。为此，特向人民法院提起诉讼。

代理意见

尊敬的审判长、审判员：

本人是北京市一法律师事务所律师，今天与河北博远律师事务所李少军律师一同作为河北省某养殖场的诉讼代理人，依法参与本案的诉讼活动，并出席正在进行的法庭审理，现根据案件事实和相关法律规定，发表如下代理意见，以供法庭在合议时参考。

一、被告北京某建筑有限公司与被告陈XX及其施工队之间属于典型的建筑行业内的挂靠经营关系，基于这种关系中的过错行为，其两方应承担连带民事责任。

案情反映出，北京市某建筑安装公司（以下简称建安公司）及其变更登记后北京某建筑有限公司的是一个具有独立人格和一定资质的建筑企业，而陈XX及其施工队则是一个个体经营户。多年来，双方各取所需，进行挂靠经营，即陈XX及其施工队相继利用建安公司及其变更登记后的北京某建筑有限公司第九工程处的名义、经营资格、银行帐户以及相关凭证对外从事经济活动，并由建安公司及其变更登记后的北京某建筑有限公司收取一定管理费的经营行为。这些事实，已在北京某建筑有限公司民事答辩状中和陈XX的陈述中通过自认体现出来，这种自认事实的可信度和真实度已达到了最低限度的证明标准，也就是说已达到了高度盖然性的程度，法庭必然要确认其的证明力，对此，我们就不再赘言。

接下来，我们大家所面临的是，由上述挂靠经营行为造成的法律后果，如何承担责任问题？这也是本案的争议焦点之一。通过对上述挂靠经营行为进行全面分析，应当不难发现，被告两方在其中存在的错误，相当明显。

其一，本来建安公司及其变更登记后的北京某建筑有限公司与陈XX是两个不同性质的民事主体，但是，为了牟取利益，双方却以出借和借用经营执照、资质、帐户的方式混同在一起挂靠经营，让原本没有经营资质的陈XX以虚假的身份示人，在市场经济活动当中进行招摇和欺诈，这本身就违反了诚实信用的法律原则。本案中，正是由于陈XX挂靠在建安公司及其变更登记后的北京某建筑有限公司名下，以第九工程处的身份出现，以其取信于某养殖场，某养殖场对此产生信赖才将150万元的巨款借给其使用，在这种情况下，北京某建筑有限公司的助假过错，是掩盖不了、推脱不去的。

其二，陈XX作为挂靠人是向某养殖场实际借款者，当然也是借款不还造成违约的主要过错者，其应承担民事责任，这是理所应当的事情；而建安公司及其变更登记后的北京某建筑有限公司作为被挂靠企业，尽管其没有向某养殖场直接借款，但是由于陈XX是利用其的授权以第九工程处的名义进行经济活动。实际上，建安公司及其变更登记后的北京某建筑有限公司在允许陈XX挂靠经营时起，就对其产生一种附带义务，即对陈XX应当加以严格监督和管理，而事实上恰恰相反。建安公司及其变更登记后的北京某建筑有限公司的过错内容，体现在对挂靠人陈XX的选任、监督、管理上的疏于注意义务。

有过错，就有责任；有责任，就应予承担，这是在适用过错原则上的基本法律要求。对于挂靠经营的法律关系，法学理论上一般认为：应当使挂靠人与被挂靠人承担无限连带责任，以保护债权人的合法权益，这个观点通常也为人民法院在司法实践中所确认。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”第52条又规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白的合同书或者银行帐号的，出借单位和借用人为共同诉讼人。” 最高人民法院（法）复（1991）5号《关于出借单位银行帐户的当事人是否承担民事责任的批复》明确规定应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。上述司法解释是目前司法实践中处理企业挂靠经营纠纷的法律依据，从中可以看出最高人民法院的意见是倾向于追究挂靠与被挂靠双方的民事责任。

二、尽管被告北京某建筑有限公司在改制过程中已经更名并登报声明原公司有关公章作废，但是其并没有及时收回“北京市某建筑安装公司第九工程处”的印章，而是默认被告陈XX继续使用该印章，其应承担由此印章对外形成的民事责任。

首先，案情又反映出，加盖在二张收据上和二份借款协议上的“北京市某建筑安装公司第九工程处”的印章，是北京某建筑有限公司变更登记前的建安公司按照法律规定和法定程序刻制，并授权陈XX在对外经济活动中使用的印章，绝非他人私刻和伪造。这一点各方当事人都无异议，应当予以确认。另外，本案涉及到的这个印章，其上面的印文是北京某建筑有限公司变更登记前的建安公司第九工程处的名称，该名称是依照当时的建安公司的意思刻制在上面的，尔后，依其的意思又授权陈XX及其施工队对外使用，一直到2005年12月5日才从陈XX处收回。这枚印章由刻制到使用又到最后收回，可以说都是在建安公司及其变更登记后的北京某建筑有限公司的意志支配之下进行的。

其次，北京某建筑有限公司在诉讼中辩称：其于2002年1月24日在工商行政管理部门变更登记，同年9月2日在《法制日报》上刊登声明“北京市某建筑安装公司已变更为北京某建筑有限公司”并声明原来启用的有关公章作废。从这个明示的行为来看，尽管包括“第XX工程处”印章作废的字样，但是，我们没有看到具体、明确声明“第九工程处”印章作废的内容；从相关默示行为来看，虽然北京某建筑有限公司已改制、变更登记了名称，然而，一直到2005年12月5日才将授权陈XX使用的“北京市某建筑安装公司第九工程处”的印章收回封存。按照陈XX的说法：“公司改换名称之后，还允许我们工程处继续延长使用时间，一直到我交公章的时间”。事实上，陈XX在没有交回该印章之前，不仅用此章借贷了原告的150万元款项，而且还在中国建设银行进行票据转帐、撤销银行结算帐户等一系列行为。北京某建筑有限公司明知陈XX在利用自己变更登记前的建安公司第九工程处名义对外进行经济活动而不作否认表示，根据有关法律规定，应视为北京某建筑有限公司默认陈XX在其变更企业名称后继续使用该印章。此外，国务院《关于国家行政机关和企业、事业单位、社会团体印章管理的规定》有明确规定，即：“国家行政机关和企业、事业单位、社会团体印章，如因单位撤销、名称改变或换用新印章而停止使用的，应及时送交印章制发机关封存或销毁”。按照上述法规的规定，北京某建筑有限公司应当收回旧印章并封存或销毁，可是，其不仅没有收回并封存或销毁旧印章，而且放任陈XX继续使用，默许其进行一系列经济活动，故北京某建筑有限公司应承担由此产生的民事责任。

再次，根据众所周知的事实，印章在民事活动中具有确认法律行为的作用，由于意思表示是民事法律行为的基本要素，而口头和书面又是意思表示的两种形式，这样，在以书面形式实施法律行为时，记载意思表示内容的书面上，应当有签名或者加盖印章。具体到加盖印章，只要这个印章不是偷盖或私盖到书面上去的，那么，就表明该意思内容为特地主体所表示，同时还表明该印章所有者愿为此意思表示内容承担责任。在本案中，既然这枚“第九工程处”印章是其所有人建安公司基于自己的意志授权和变更名称为北京某建筑有限公司后仍然默认陈XX及其施工队对外使用，那么，就意味着出现在本案中加盖有该印章的二张收据、二份借款协议、中国建设银行进帐单、撤销银行结算帐户申请书上的内容是北京某建筑有限公司意思表示，其也愿对此内容承担相应责任。

三、原告某养殖场与被告陈XX签订的两份借款协议，无疑是当事人真实的意思表示，除个别条款外，其他大部分内容并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同，双方当事人应予全面履行有效的条款内容，被告北京某建筑有限公司亦应承担由于被挂靠、默认他人使用其印章等过错而产生的民事责任。

第一、当初，陈XX以所挂靠的建安公司第九工程处的名义，正在洽谈北京市丰台区新发地的一个住宅楼工程项目，因资金短缺，遂向某养殖场借款，双方通过协商，先后分两次借贷了150万元款额，同时，还约定了利息、还款期限、违约责任等内容，并以书面形式直接确定了借贷关系。合同。对于这些事实，陈XX作为具体承办人和本案被告之一，其有明确自认，该自认清楚地体现在2006年5月27日的调查笔录当中。另一个具体承办人，即原任某养殖场负责人孙XX在自己的陈述中也予以肯定。因而，两份借款协议上的内容是双方当事人的意思表示，不容置疑。此外，最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间的借贷行为效力问题的批复》中指出：公民与非金融企业之间的借款属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。在本案中，从表面上看，陈XX与北京某建筑有限公司挂靠在一起，以第九工程处的名义对外进行经济活动，好象是一个具有建筑资质的单位；从实质上看，陈XX与北京某建筑有限公司本是两个不同性质的民事主体，陈XX无非是一个自然人，即使加上其所组建的施工队充其量是一个个体经营户。严格意义上讲，本案涉及到的借款是公民与非金融企业之间的借贷，而不是非金融企业之间的借贷。北京某建筑有限公司参与其中的意思表示主要表现在：在其公司变更登记前，授权陈XX使用自己“第九工程处”的印章对外进行经营活动；而在其公司变更登记后，又默认陈XX继续使用自己“第九工程处”的印章对外进行经营活动。应当不难看出，这150万元款额的借贷及其相关约定都在三方当事人真实意思表示范围之内，不存在违背当事人意志问题。

第二、北京某建筑有限公司运用民事代理的法律制度，以“陈XX既未经其公司授权，也不是为了其公司利益”为由，辩称陈XX借款纯属其个人行为。显然，这种诉讼主张，不是实事求是的态度。暂且抛开挂靠经营的实质问题不谈，仅就民事代理而言，由于印章具有代表代理权限的作用，改制前的建安公司作为“第九工程处”印章的所有人，其基于自己的意思将该印章交与陈XX使用，具有授予陈XX代理权的法律效果；改制后的北京某建筑有限公司应当收回而没有收回这枚印章，却默认陈XX继续使用，应视为代理权没有终止，而在往下延续。正如《民法通则》第66条规定的“……本人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。 北京某建筑有限公司在引据这一法条时，只援用了前半部分，而摈弃了关键的“但书”部分，无非是要逃避应有责任。

第三、在诉讼中，北京某建筑有限公司一再强调，陈XX借款是另有所用，与其公司利益无关。对于这种说法，让人无法接受。在借款用途的问题上，实际上，陈XX与孙XX这两个承办人都讲的很清楚，借贷这150万元款额，就是为了用于承揽北京市丰台区新发地的一个住宅楼工程项目，具体到这个工程项目是否由陈XX的第九工程处承建，还是转与公司内部的其他单位承建，这是北京某建筑有限公司内部的事情，与出借方无涉，也是出借方无法控制的。至于说陈XX借款是为了承揽某法院办公楼工程，这种说法实在是牵强附会。因为陈XX借贷这50万元和100万元款额的时间，分别发生在2002年12月和2003年1月，而陈XX承揽某法院办公楼工程的时间是在2003年5月，两件事情根本就是风马牛不相及，不能混为一谈。另外，陈XX挂靠于北京某建筑有限公司，以其第九工程处的名义对外承揽工程项目是有对价的，这个对价就是北京某建筑有限公司要收取一定的管理费，其中的获利性相当明显，怎么能说与北京某建筑有限公司的利益无关呢？再说，挂靠经营对外承建工程项目，不仅仅停留在工程项目的承揽上，更重要的是在工程项目的建造上，这个工程建造势必需要大量人力、物力、财力的投入。这样，陈XX为了承建工程项目，就必然需要筹集资金，对外发生债权债务关系，这一点北京某建筑有限公司应当很清楚，更是意料之中的事情。合同。现在按照北京某建筑有限公司的逻辑，就是陈XX可以用其公司的名义对外承揽工程项目，为建造工程项目借款，却是陈XX个人行为，公司只享受收取依凭借款建造起来的工程项目的管理费，而不承担任何责任。我想世界上任何一个法治国家都不会存在这种只享有权利，而不承担义务的法律。

第四、北京某建筑有限公司认为第九工程处不具有法人资格，没有民事行为能力，以其名义所签订的合同无效。对此诉讼主张，我们有不同的看法，在司法实践中，为了鼓励交易，保护诚信一方当事人的合法债权，对于法人下属分支机构签订的合同一般不作无效合同处理，因为诚信一方当事人已经如期实际履行了约定义务，而没有诚信的另一方当事人在得到约定利益后，或是拒绝或是怠于履行相应的合同义务，在这种情况下，如果认定合同无效，肯定不利于保护诚信一方当事人的合法债权。另外，从交易习惯上看，虽然合同名义主体是法人下属分支机构，但是这并不妨碍当事人自身利益和社会交易秩序，如果刻意认定此类合同无效似乎违背法的效率与秩序的价值取向。更重要的是，针对本案中的这个借款协议，我们要透过现象，看到本质，其真正的合同主体是某养殖场和陈XX，并非第九工程处，而第九工程处是基于挂靠、授权和默认使用其印章等过错所承担的垫付性质的民事责任。根据我国《公司法》第14条的规定，这个民事责任应由北京某建筑有限公司承担。

第五、从北京某建筑有限公司的诉讼态度上来分析，其既谈到利用作废公章，伪造借款协议的问题，又言及借款纯属陈XX个人行为，并恶意损害到其公司利益的事实。实际上，北京某建筑有限公司是有意将此案界定为刑事案件。对此，我们的态度同样是，如果本案通过审理，确实有诈骗迹象，非常赞同在继续审理本案的同时，将刑事案件移送到公安机关处理。不过，最高人民法院在发布的《在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中，规定了他人利用法人单位的公章进行违法活动而法人需要承担民事责任的几种情况，其中包括：……三是企业承包、租赁经营合同期满后，企业按规定办理了企业法定代表人的变更登记，而企业未采取有效措施收回其公章，业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或没有采取措施通知相对人，致使原企业承包人，租赁人得以原承包、租赁企业的名义签订经济合同给相对人造成经济损失的；四是法人单位聘用人员被解聘后，或者受法人单位委托保管公章的人员被解除委托后，单位未及时收回其公章，行为人擅自利用保留的原单位公章签订经济合同，给相对人造成经济损失的。这就是说，即使陈XX涉嫌诈骗犯罪，被移送到公安机关处理，那么，北京某建筑有限公司也摆脱不了在本案中理应承担的民事责任。

审判长、审判员：本案中出现的挂靠经营行为，在经济市场上，不是一个孤立的社会现象，而在一定范围内具有相当的普遍性，尤其在建筑、运输等领域较为突出。挂靠经营对市场经济秩序产生的负面影响和破坏作用，已经和正在不同程度地凸现出来。（1）挂靠经营破坏了企业登记和经营许可的管理制度。这种经营模式实际上就是不具备法定条件的挂靠方通过规避工商行政管理和特种行业许可的法律、法规，取得了依法不能取得的营业执照和经营资质，进行表面上有资格而实际上无资格的经营，以逃避行政主管机关对市场主体经营权的必要管理和调节。（2）挂靠关系主体身份具有模糊性和欺骗性。一方面，挂靠方往往从有利于自身利益和自我保护的角度出发，不断变换自己的身份，使市场上的其他民事主体难以把握，有些单位和个人就是“吃亏上当”以后，才认清挂靠方的“真面目”；另一方面，被挂靠方往往通过吸收诸多挂靠方，使其经营规模和资信能力膨胀起来，失去了应有的客观真实性，进而误导其他民事主体与其予以交易，可以说挂靠关系主体身份的模糊性其实也包含了一定的欺骗性。（3）挂靠经营行为常常会背信弃义给其他民事主体造成损失。挂靠方变相取得进行某种“名分”后，实际上其本身并没有进行这种经营的能力，因而经常不能适当地履行合同，必然会给其他民事主体造成损失。这样，又因挂靠方不具备完全的行为能力，故由其此生成的债务势必与被挂靠方发生牵连，本案就是一个活生生的例子。总之，挂靠经营所产生的一系列问题，对市场经济秩序的规范十分有害，这也是挂靠经营总是得不到法律认可的原因所在。然而，挂靠方期待的“无形利益”和被挂靠方寻求的“无本收益”，则是促使双方无视有关法律规定继续进行这种合作的不良之源。对此，我们最后真诚地提议人民法院向有关行政主管部门出具司法建议，尽快对市场上的挂靠经营行为进行治理整顿，并加以有效遏制，逐步杜绝这种不正常的社会现象，以净化和完善社会主义市场经济。

我们的代理意见，到此全部结束，谨请充分考虑，并合理采纳。

谢谢各位！