保护违约责任的确定性预期、维护合同权威是合同的优先价值——兼与兰天律师商榷

■深圳房地产律师 张艺钟

今天看到兰天律师于搜房网博客发表的一文，笔者不同意兰律师关于违约金的观点，特拟此文，以图商榷。
兰律师文中指出，目前房地产买合同中违约金部分通常约定，根本违约应付成交总价款20%的违约金，并且实践中法院或仲裁机构多根据该项约定，径直裁判违约方承担20%的违约金，致使违约方感到意外守约方暗自窃喜。由此兰律师认为这样直接遵照合同约定判处违约方承担20%的违约金对于违约方不公平，应该根据守约方实际损失加以调减，否则20%违约金的规定就会成为守约方打官司的尚方宝剑。
笔者不同意兰律师的观点，我认为严格遵照合同约定执行，保护违约责任的确定性预期，维护合约权威才是合同的优先价值或者说核心价值！
实际上，笔者之所以与兰律师的观点出现分歧，是我们对于合同价值取向的理解不同，所处的立场不同，因而对同一问题也就有了不同的看法。兰律师显然是更多地站在了违约方的立场，强调某些情况下20%的违约责任对于违约方过重，高于违约行为给守约方造成的实际损失，因此应予调减，以期实现平衡利益、促进和谐之目的。诚然，我不否认在个别情况下确实存在20%的违约金过高的情况，并且也曾站在违约方立场上绞尽脑汁力图为违约方减轻责任（去年一个股权投资的案件，违约方没有按时投入资金，导致一审被判承担20%的违约金600万元！），但这并不妨碍我坚定的站在守约方的立场上，力主保护违约责任确定性预期维护合同权威的观点，我从以下几个方面说明：

一、守约方和违约方，应该更倾向于保护哪一方？
任何一项法律实务，在操作的时候都首先会面临一个立场的问题，不同的立场造就不同的观点。守约方和违约方，应该更倾向于保护哪一方？我想绝大多数人会毫不犹豫地选择更倾向于保护守约方，道理很简单，遵守合同的一方更应该得到保护，违约方应对违约行为承担责任。更倾向于保护守约方，并不等于就不保护违约方的合法权益，而是当二者难以权衡或者无论怎样做都难以绝对公平的时候，应当更多的考虑保护守约方，哪怕是由此而损害了违约方，这样才是真正的公平！如果颠倒过来，倾向于违约方，那等于谁违约谁反而更受保护？违约方由于违约行为而获益，这是根本违反公平原则的。没有这种道理。

二、违约责任的确定性预期和随意性调整，哪个价值更优先？
合同是当事人之间的法律。法律以确定性为其核心价值，同样合同也以确定性为核心价值，双方当事人基于平等自愿前提下意思表示一致而达成的合同条款，双方均应严格完全遵守，这是诚实信用原则的基本要求。合约必守，也是古今中外法律公认的基本原则。如果合同的约定可以随意更改，违约责任可以随意调整，那么合同也就丧失了神圣不可侵犯的基础，动摇了合同赖以存在的基石，可以事后随意更改的合同不是合同！
房屋买卖合同双方当事人在订立合同之初，已经对于违约责任的约定清楚明了，双方合意达成的条款，双方均有确定的预期，违约方在违约时心里有数，守约方在对方违约时更是对违约责任充满确定的预期，因为违约责任是保护守约方的唯一办法。如果事后可以强行干预违约责任的约定，简单粗暴的更改违约责任的预期，就同时使合同当事人双方都丧失了确定性预期，合同的约定成了一纸空文，最后的责任承担要看运气，要做工作，要走关系，要凭借种种合同之外的东西，那还要合同干什么？守约方感到意外，对合同得不到完全履行而愤恨，违约方暗自窃喜，为意外减少了违约责任而庆幸。这一次违约方占了便宜，下次如果违约方再遇到别的纠纷，角色转换了怎么办？不难看出，如果合同不能保持确定性、预期性和严肃性，长此以往，合同权威性就会降低，当事人会感到无所适从，律师也无法给予当事人以肯定的答复。允许违约责任的调整，也许在个案中能够平衡当事人的利益，使违约方不必付出过高的违约成本，让违约方感到“公平”，但却同时侵害了守约方在违约责任上的预期利益，造成了对守约方的“不公平”，本末倒置的最终结果是对当事人自身利益的损害。只要保持违约责任的确定性，不论是谁，既然你在合同订立之初做了这样的约定，当你违约时就确定的照此承担责任，同样的违约同样的责任，一视同仁，这才是最大的公平！
因此保持违约责任的确定性预期，严格限制对合同约定的随意调整，这是我们应当追求的目标！

三、违约责任的性质是补偿性还是惩罚性？抑或二者兼有？
这是一个古老的命题，关于违约责任的性质的争论似乎从来没有停止过，各个大学研究生的专题讨论课上也始终没有谁能最终说服谁。我想补偿性也好惩罚性也好，并不是绝对的，到底是补偿性还是惩罚性还是二者兼有，一定要到具体的合同中去探讨，这样才有价值，如果合同约定的违约责任大致等于给守约方造成的损失，那就是补偿性，如果大于给守约方造成的损失，那就是同时具有了惩罚性，如果远大于给守约方造成的损失，那就具有明确的惩罚性。无论得出哪种性质，都是以违约责任以合同约定的方式实现为基础，合同中违约责任的约定是参照系，这也就要求违约责任不能随意加以更改，否则就丧失了参照的标准。
兰律师主张以实际损失等四个因素为标准适当调整违约责任，以使违约责任和实际损失相当，实际上是主张违约责任补偿性的观点。但我主张以合同约定作为基准，不能只机械的强调补偿性而否定违约责任的惩罚性。违约方为什么不能受到惩罚？守约方为什么不能因守约行为而获益？如果觉得违约责任过重，为什么在订立合同之初针对不同情况约定不同的违约责任？为什么不把合同制定得更详尽更专业更确定更有操作性？如果说当事人缺乏法律知识和专业素养无法完成这样专业的合同，那么也不应该把希望寄托在事后更改合同约定上，相反，越是这种情况，越应当保持合同的确定性，这对于增强民众法律意识，重视合同约定，培养有约必守理念，促进律师等法律专业人才队伍的成长，都具有深远意义。如果说20%的违约责任成为了守约方的保护自身权利的尚方宝剑的话，那我要说让这把宝剑更锋利些吧！

四、违约责任按实际损失调减，是否可行？能否做到实质公平？
按照参考实际损失等四个因素来调整违约责任，可行吗？先看实际损失，“实际损失应当指有据可查、便于计算的直接损失”，但这中间很多东西本身就难以计算，且标准不统一，如交通费，打车算不算？开车的话油费过路费算不算？合理距离如何计算？当事人异地开庭坐飞机机票算不算？如果当事人身材很胖只能坐进头等舱的座位，每次出差都惯常坐头等舱，那机票是按头等舱报吗？住宿标准怎么算？误工费如何计算，按全国平均工资水平还是按当事人实际收入水平？如果当事人是高管，一月工资二十万，法官会按这个算吗？这些即便当事人举证了，很多法官也不会支持。所以根据实际损失来调整，不科学。再看合同履行情况，哪些义务占多少权重？如何衡量？尺度谁来掌握？没标准。过错程度也是主观考量的东西，没标准。再看预期利益，这个更不具备操作性。兰律师也承认“在诉讼、仲裁形成前就涉案房屋是不可能有评估报告的”，而“守约方可以根据最新成交的同类房屋价格”这个能做到吗？什么算最新？成交价格如何获取？中介提供吗？中介具有提供同类房屋价格供法院作为证据参考的权威性吗？中介会配合吗？是不是要提供成交房屋的合同原件？上哪儿去弄合同原件？房屋价格随意性大，受市场影响明显，有参照性吗？从争议发生到提起诉讼往往经过几个月时间，再排期到开庭时又是几个月，再到审结到执行到二审，最后判的时候，情况已经与当时很不相同了。所以如果说预期利益，最简便可行的方法，就是合同约定，严格遵照合同约定执行就行了。
实践中的违约金的调减，依据的更多的是法官或者仲裁员的自由裁量，那么自由裁量可靠吗？有标准吗？法官个人的法学素养不同，对法律的理解不同，对当事人损失的认定不同等等方面的原因，导致这个自由裁量根本毫无标准可言。同案不同判的现象天天都在发生，一审与二审不同，不同法院不同，不同法官不同，同一个法官不同案件不同，这么多的不确定，让违约金的调整变成了雾里看花、变成了水中望月，当事人和律师甚至法官都无所适从。2010年7月23日南方都市报AⅢ 10版的一篇文章《偶遇笋盘只是空喜一场两判两胜获赔损失大半》一审判决违约方支付成交价20%的违约金18万元，而二审改判为5万元，其时房价已经从起诉时的90万元上涨至160万元，美其名曰自由裁量，道理何在？标准何在？我想换成是判案法官做房屋买卖合同当事人，陌生的法官来判案，他都不敢肯定结果如何。这就是自由裁量给我们带来的困惑。关于违约金自由裁量的问题，深圳张茂荣律师、颜宇丹律师等都发表过相关文章，都是主张按合同约定的违约责任来执行。

综上，违约金调整一方面没有确定的标准而操作混乱，一方面破坏了合同约定违约责任的确定性预期，以形式上的小公平造成了实质上更大的不公平，破坏了合同权威，扰乱了合同秩序，弊大于利！在起草合同时，应当完善合同条款，详细设置违约责任的不同情形，限制当事人请求调整的权限，制约自由裁量权行使的范围，给合同一个确定性的预期，这才是最有价值的。
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