案情概况

2006年1月20日，煤炭物流中心为解决内部职工的住房问题，遂与国润公司签订了《多层住宅联建协议书》。同年5月1日，国润公司与王XX签订了《商品房买卖合同》，与此同时，国润公司、王XX又与煤炭物流中心签订了《商品房买卖合同》补充协议—2（联建），主要约定了房屋位置、建筑面积、单价、总价款、付款方式、交付期限以及违约责任等内容。当日，王XX如约交付了首付款额，国润公司、煤炭物流中心的委托代理人王X元向其出具了“集资房款收据”。在合同履行过程中，因建筑面积和房屋价款等问题，各方当事人发生争执，致使房屋一直没有实际交付。为此，王XX根据《商品房买卖合同》中约定的仲裁条款，向仲裁机构申请仲裁。其间，各方当事人围绕着仲裁主管、案件性质、合同效力及其履行等争议焦点进行了举证、质证以及庭审辩论。本人作为煤炭物流中心的代理人通过权衡利弊，有的放矢地发表了代理意见。

代理词

尊敬的首席仲裁员、两位仲裁员：

本案貌似一起普通的商品房买卖合同纠纷，却蕴涵着诸多变异，通过考量各方当事人之间的法律关系以及相关证据材料，完全可以透过现象看到本质，就此，我作为煤炭物流中心的仲裁代理人，略谈几点代理意见，谨供仲裁庭参考。

一、国润公司与煤炭物流中心之间的法律关系，系名为商品房联建，实为土地使用权转让。

从法律上讲，联合建房一般是指一方出地，另一方出资合作开发房地产，并且合作各方对建成的房地产进行产权分成的，或以土地入股、合作开发经营房地产后进行利润分成的行为。其显著特征是共负盈、共担风险。在本案中，虽然在《多层住宅联建协议书》和《商品房买卖合同》补充协议—2（联建）的名称上都冠以“联建”的字样，但这个“联建”在国润公司与煤炭物流中心的法律关系中却荡然无存。国润公司以收取元固定的土地使用费及配套设施费为对价，向煤炭物流中心提供1430平方米的土地及配套设施，而不承担项目建设和房屋买卖的任何风险。也就是说，双方设定的权利义务并非围绕着共同协作完成工程项目的目标而进行建设和经营，却仅就土地使用权买断性转移而设定双方的权利义务。对此，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条给出了明确规定，即：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。可见，在国润公司与煤炭物流中心之间所谓 “联建”无从体现，只有土地使用权转让的特质在本案中彰明较著。

二、在煤炭物流中心与王XX之间的法律关系当中，双方已然形成的合同形式和内容出现重大出入，应以其内容来确定合同性质。

尽管在《商品房买卖合同》及其补充协议—2（联建）中存在“商品房买卖”的表述，但是，煤炭物流中心与王XX之间的法律关系，却没有反映出“商品房买卖”的实质内容。现有王XX出具的“现金收据”、“紧急通知”和煤炭物流中心提供的“集资建设住宅楼定购协议书”、“补充协议”、“关于北美枫情住宅区15、17号楼房售楼价格初步决算的通知”、“关于煤炭物流服务中心集资兴建住宅楼房价格和其它附属设施收费的方案报告”等证据，都充分体现出集资建房的本质特征。

在本案中，煤炭物流中心为了解决内部职工的住房问题，组织内部职工集资，并出面与建筑单位签订《施工合同》在国润公司提供的土地使用权的楼盘范围内建造房屋，房屋建成后通过决算，按成本价格出售给内部职工，其集资建房的属性体现的相当清楚。该集资房在建设过程中，在满足内部职工需求的情况下，尚余部分房源，这样，遂出现了包括王永明在内的单位外部人员以相同的房价购买的状况。在这种法律关系中，煤炭物流中心只是一个集资和建房的组织者，起着代理人的作用，而不是以盈利为目的，通过建设商品房进行销售的开发商。应当说，煤炭物流中心通过组织行为所建造的集资房与法律意义上的商品房有着本质区别，两者不能相提并论，更不能相互替代。

在民事纠纷案件当中，当事人之间的法律关系决定着案件的性质，同时，影响着法律的具体适用。因此，准确定性是正确处理本案的前提和基础。

三、王XX出示的《商品房买卖合同》及其补充协议—2（联建）系无效合同，不能证明和支持其提起仲裁的事实主张。

本案中出现的国润公司与王XX签订的《商品房买卖合同》以及国润公司与煤炭物流中心、王XX签订的《商品房买卖合同》补充协议—2（联建），不仅欠缺应有的法律性质，而且也缺失应有的法律效力。主要理由有二：

1、现有《高档住宅小区项目协议书》证实，用以建设“北美枫情”住宅小区的土地使用权是通过协议的方式，以每亩3万元的价格取得的，而不是《商品房买卖合同》第1条第1款所显示的以挂牌出让方式取得的。此外，《商品房买卖合同》第1条第3款所体现的KC（2003）011号《建设工程规划许可证》和X05011-11《施工许可证》项下的内容，核定的是“北美枫情”住宅小区建设别墅楼，而不是该小区的多层普通住宅楼。这个问题已由KC（2003）011号《建设工程规划许可证》及其附图《国润家园住宅小区详细规划》和X05011-11《施工许可证》能够证实。显然，涉案的房屋在有关项目建设依据上，都存在着足以造成合同无效的法定事由。

2、王X元在代理国润公司与王XX签订《商品房买卖合同》的同时，又代理煤炭物流中心与国润公司、王XX签订《商品房买卖合同》补充协议—2（联建），进行同一“商品房买卖”活动，如此双方代理行为意味着煤炭物流中心的意志和国润公司的意志都集中于其一人身上，对于合同约定事项，既没有体现双方当事人的真实意思表示，又没有反映双方当事人的具体协商过程，这种做法明显违背民事代理的基本原则，并且双方代理行为所产生的合同内容已违背法律、法规的强制性规定。

《商品房买卖合同》及其补充协议的效力是本案的核心问题，因为它决定着当事人在合同中约定的权利义务能否受到法律保护，也决定着当事人的合同目的能否得以实现。非常遗憾，由于其存在着诸多无效因素，不能证明王XX提起仲裁的事实主张，也不能支持其的仲裁请求。

四、仲裁机构运用“主、从合同原理”和“合同转让规则”，执意将煤炭物流中心视为订立仲裁条款的当事人并行使仲裁主管权，毫无事实根据和法律依凭。

1、事实上，国润公司根本没有将其与王XX签订的《商品房买卖合同》转让给煤炭物流中心，因为正如前述，煤炭物流中心与王XX之间生成的是集资建房的权利义务关系，不可能再承接《商品房买卖合同》项下的权利义务关系，两种法律关系在本案中难以同存共行。仲裁机构将两种法律关系混为一谈，并想当然地以此盖彼，未免牵强附会。

2、有关主、从合同之分，不应拘泥于合同表面形式，而应以合同实质内容为据，仲裁笔录。此为其一；其二，从合同作为对主合同的补充，其是以主合同关系的存在为前提，补充部分不应超出主合同关系之外，仲裁机构将主合同的内容扩张到该合同关系之外的第三人，不仅违背主、从合同原理，而且违背合同相对性原则。

3、仲裁机构认为，煤炭物流中心承担了《商品房买卖合同》中国润公司应承担的部分权利和义务，属于合同转让。暂且假设这种认定能够成立，那么，既然是部分合同权利义务的转让，有什么证据能够证明仲裁条款在转让的范围之内？仅仅因为“在受让部分权利义务时应知仲裁条款的存在且未对其提出明确反对”就对煤炭物流中心产生约束力。在煤炭物流中心没有订立仲裁条款的意思表示的情形下，如此臆断，岂不是将国润公司与王永明订立仲裁条款的意思表示强加于煤炭物流中心。

4、合同的转让涉及到合同权利让与和合同义务转让两个方面，其法律要件主要在于：所让与的合同权利具有可让与性和所转移的债务具有可转移性。本案所诉争的商品房，属于房地产开发项目，其从企业开发资质、土地使用权的取得、项目核准、规划设计以及具体到建筑施工等环节，都必须经过一系列的行政许可。这些行政许可的存在意味着法律的一般禁止，也就是说，国润公司在开发“北美枫情”住宅小区过程中，享有特定权利和资格。按照行政许可的特性，这些特定权利和资格具有不可让与性，由此而产生的义务同样具有不可转移性。显而易见，仲裁机构有关《商品房买卖合同》转让的认定，犹如空穴来风。

总之，仲裁机构适用“主、从合同原理”和“合同转让规则”，驳回煤炭物流中心申请受理异议的请求和申请仲裁条款效力异议的请求，无论在事实上，还是在法律上都是站不住脚的。

鉴于上述事由，真诚地希望仲裁机构能够遵循“以事实为根据，以法律为准绳”原则，正确行使自己的职权，依法驳回王XX针对煤炭物流中心提出的仲裁请求，促使其尽快进入正常的救济途径。

谢谢！

北京市一法律师事务所律师 闫小波

2008年9月28日

附件一：

关于王XX针对煤炭物流服务中心

提出仲裁申请的受理异议

王XX引据其与国润公司签订的《商品房买卖合同》中约定的“仲裁条款”向贵仲裁委员会提请仲裁，启动了仲裁程序。2008年6月6日，我方收到了贵仲裁委员会送达的“仲裁申请书”、“应诉通知书”等法律文书。我们认为：《商品房买卖合同》是王XX与国润公司的合意，我方没有参与该合同的签订过程，在主观上没有将合同当事人出现的争议提交仲裁解决的意思表示，应当说我方不是该仲裁协议的一方当事人，契约所具有的相对性不能约束第三人是一项基本的法律原则，因而，我方作为“仲裁条款”之外的第三人不应享有王XX与国润公司签订的《商品房买卖合同》中有关“仲裁条款”所确定的权利，当然亦不应承担由这个“仲裁条款”而生成的参与仲裁程序的义务。总而言之，王XX针对我方提出的仲裁申请，应以当事人之间签订的仲裁协议为前提，同时，仲裁委员会行使仲裁权也应以当事人之间签订的仲裁协议为根据，现在这个前提和根据原本出现缺失，为此，特向贵仲裁委员会提出上述受理异议，请依法裁处。

此致

XXX仲裁委员会

申请人：煤炭物流服务中心

2008年6月10日

附件二：

确认仲裁条款效力申请书

申请人：煤炭物流服务中心（以下简称申请人）。

住所地：XX市XX镇。

法定代表人：罗X，职务：总经理。

被申请人：国润公司（以下简称第一被申请人）。

住所地：XX市府前街国润商务楼。

法定代表人：郭XX，职务：董事长。

被申请人：王XX，男，30岁，汉族，住XX市XX小区（以下简称第二被申请人）。

申请事项：

依法确认第一被申请人与第二被申请人在《商品房买卖合同》中达成的仲裁条款对申请人不产生法律效力。

事实和理由：

2007年9月2日，第二被申请人以第一被申请人、申请人在商品房买卖过程中构成违约，并诉请赔偿有关违约金和继续履行合同为由，向人民法院提出起诉，启动了诉讼程序。由于第一被申请人与第二被申请人在《商品房买卖合同》中约定有仲裁条款，申请人就第二被申请人针对第一被申请人和申请人两方起诉，向人民法院提出了受理异议，现本案仍在审理中（到现在为止，申请人没有收到受诉法院的裁判）。在此期间，第二被申请人于2008年6月1日，又引据其与第一被申请人签订的《商品房买卖合同》中约定的“仲裁条款”向仲裁机构提请仲裁，启动了仲裁程序。由于申请人不是签订仲裁条款的一方当事人，在主观上并没有将出现的争议提交仲裁解决的意思表示，申请人就第二被申请人针对申请人提起仲裁，向仲裁机构提出了受理异议。对此，仲裁机构运用主从合同原理和“禁止反言”规则，作出了X仲（2008）民决第12号决定书，决定驳回申请人提出的受理异议，并示意本案仲裁程序继续进行。鉴于《XXX仲裁委员会仲裁规则》第七条第三款将对仲裁协议的效力和本仲裁委的管辖有无异议呈并列关系，而非同一法律问题，为了保护诉权，申请人在提出仲裁管辖异议后，仅对仲裁机构将第一被申请人与第二被申请人所约定的仲裁条款的效力任意扩张并约束申请人的问题，再提出上述申请事项，所藉理由有三：

一、《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同》补充协议—2（联建）在同一法律关系中的主从之分，不应从“合同名称”上进行区别，而应以合同约定的权利义务内容加以判断。

从现象上分析，两份合同都是在2006年5月1日这一天签订的，且都是事先拟定的格式条款，这说明在签订《商品房买卖合同》时，其的补充协议就已然存在，这种补充，除了另有隐情外，根本就没有任何合理性。现在将这两份合同以及同样是在2006年5月1日这一天形成的集资房款收据综合起来看，合同本来的性质和约定的主要权利义务，都体现在补充协议和集资房款收据上。事实上，第一被申请人要履行的内容只是“负责土地开发及室外的道路、水、电、暖管线的配套施工”和“办理房屋产权证、土地使用证”，而其他有关合同的全部权利义务都在申请人和第二被申请人之间履行。这样，补充协议看似补充，却起着主合同的作用，而《商品房买卖合同》则处于从合同的地位。仲裁机构囿于文字形式，颠倒合同实质内容，将在从合同上体现的于申请人不相干的仲裁条款，扩张到主合同和申请人的意思表示范围内，不仅悖于法理、而且牵强附会，对此，应作否定性的法律评价。

二、《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同》补充协议—2（联建）中体现的“商品房”与现金收据上反映的“集资房”形成冲突，应以合同的实质内容确定合同性质。

从本质上分析，虽然在《商品房买卖合同》补充协议—2上有“联建”的字样，但是这个“联建”在申请人与第一被申请人的法律关系中却荡然无存。事实表明：第一被申请人只收取土地使用费及配套设施费，仅履行“负责土地开发及室外的道路、水、电、暖管线的配套施工”和“办理房屋产权证、土地使用证”的合同内容，而不承担房屋建设和买卖的任何风险。实际上，第一被申请人只是徒有开发商和商品房出买人的虚名，却早已游离于建设项目开发和商品房买卖关系之外。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。据此，本案根本就不存在联建的法律属性。鉴于这种情形，尽管合同名称为《商品房买卖合同》，但是申请人与第一被申请人联建事实是不存在的，由于申请人本身不具有房地产开发资格，何谈商品房买卖之有。这样，必然就归结到现金收据体现和证实的集资房的属性上。我们都知道，集资房是企事业单位为了解决内部职工的住房问题，按成本价出售给内部职工的房屋，其与商品房有着本质区别，两者不能相提并论，更不能相互替代。总之，申请人与第二被申请人之间发生的纠纷不是商品房买卖合同纠纷，不在解决商品房买卖合同纠纷的法律调整范围之内，同样，对申请人也无从适用《商品房买卖合同》中的仲裁条款。

三、申请人在人民法院和仲裁机构受理本案过程中，先后以不同的理由分别提出受理异议，两者之间并不矛盾，也没有违反“禁止反言”规则。

如果第二被申请人以集资建房纠纷为由，针对申请人向人民法院提起诉讼，申请人本无话可说；如果第二被申请人以商品房买卖合同纠纷为由，针对第一被申请人向仲裁机构提出仲裁，申请人也无权言语。然而，第二被申请人在其与第一被申请人订立仲裁条款的情况下，将第一被申请人和申请人列为共同被告进行起诉，本身就存在在着法律障碍；其后，第二被申请人在其与申请人没有订立仲裁条款的情况下，将第一被申请人和申请人列为被申请人进行仲裁，同样会受到法律的阻遏。这不仅是申请人在行使诉讼、仲裁权利，而且是人民法院审判权和仲裁机构仲裁权在使然。就此，进而强调两点：1、在权利救济途径上，在人民法院审理和仲裁机构仲裁之间，并不是非此即彼；2、在人民法院审理过程中，申请人提及的受理异议所称的当事人，是针对第一被申请人这个订立仲裁条款的当事人的存在而言，并没有认为自己是订立这个仲裁条款的当事人，也不等于申请人就是订立这个仲裁条款的当事人。

综上所述，希望仲裁委不拘泥于表面文字形式，能够透过现象看到本质，正确认定事实和适用法律，支持申请人的合理请求。

此致

XXX仲裁委员会

申请人：煤炭物流服务中心

2008年7月21日