[基本案情]

例一．2004年6月9日晚，被告人李某在泰顺县泗溪镇新综合市场附近与林某等4人相遇。因琐事纠纷，林某等人向李某约定往泗溪镇南溪隘门打架，被告人李某未到约定地点。当日晚23时许，林某等人与李某在泰顺县泗溪镇永安东路一废品收购站附近相遇而发生争执，被告人李某用事先随身携带的西瓜刀砍了林某数刀致其轻伤。

例二．被告人吴某，河南省柘城县人。

被告人王某，江西省临川市人。

被告人唐某，江西省广昌县人。

被告人吴某某，河南省柘城县人。

2004年10月27日11时许，河南籍民工张某与江西籍民工杨某在泰顺县罗阳镇新城开发区工地职工食堂内吃饭因争执一张凳子而发生口角并相互斗殴，杨某用塑料凳子砸伤了张某的头部，嗣后二人被在场民工拉开。被告人吴某等人得知此事后，找到江西籍民工方的包工头杨某某，要求把张某带到医院包扎伤口而杨某某不肯，河南籍民工认为江西人欺负他们而非常恼火。之后，被告人吴某在宿舍门口用河南方言对在场二十余名河南籍民工人员喊“今天下午不用上班，先跟江西人打架打掉再说”的话；随后，张建超带领二十余名河南籍民工冲入食堂与仍在里面吃饭的杨某等十余名江西籍民工发生大规模斗殴。在斗殴过程中，被告人唐某因被人殴打很气愤便顺手拾起饭桌上饭叉叉伤对方参与斗殴的单某的左脸部，被告人王某见自己老乡打不过河南人，便跑到厨房里拿来一把菜刀，手持菜刀砍张某背部、右前臂等处，被告人吴某某见王某持菜刀砍人，就与杜某等人一起上前夺下被告人王某手中的菜刀，随后被告人吴某某持该菜刀砍中江西籍民工艾某、杨飞某的头部，后在新城开发区工地管理人员制止下平息了斗殴。经鉴定，张某、单某的伤势程度评定为轻伤，艾某、杨飞某的伤势程度评定为轻微伤。

[问题]

在审理过程，对于案一，李某的行为定故意伤害罪无异议，但对于案二中唐某、吴某某的行为是构成聚众斗殴罪存在争议，一种观点认为唐某、吴某某没有聚众的行为，不构成聚众斗殴罪，对于唐某行为只能定故意伤害罪，那么刑法292条规定的聚众斗殴罪的犯罪构成如何？另外，刑法292条第一款规定的加重情形的如何理解与认定，聚众斗殴罪是否存在犯罪未遂形态问题？

[研讨与分析]

问题一、聚众斗殴罪的犯罪构成

聚众斗殴罪是司法实践中较常见的一种犯罪行为，脱胎于1979年刑法中的流氓罪，刑法第292条采用简单罪状的方式对该罪作出规定，未对该罪罪状进行叙明，导致司法实务、理论上有不一认识，http://5law.cn/info/a/sifa/jingjijiufen/2012/0626/248862.html。本文有必要从理论上对其犯罪构成要件进行阐述。

(一)客体要件

聚众斗殴严重扰乱社会公共秩序，有时也致人伤害或死亡，侵犯了他人人身健康权或生命权。一般认为，聚众斗殴罪侵犯的客体为社会公共秩序，对公共秩序理解，理论界上有很多观点，通说认为，公共秩序是指根据法律和社会公益确立的公共生活规则所维持的社会正常的秩序，包括公共场所秩序和非公共场所秩序，笔者认同通说。行为人在聚众斗殴中虽未造成人员伤亡或只造成轻微伤或公私财产损失（即未侵犯他人人身健康权或生命权）的情形，但是严重扰乱社会公共秩序，其行为已构成犯罪，因而他人人身健康权或生命权并非为聚众斗殴罪的客体。如例二，吴某等人在泰顺县罗阳镇新城开发区工地职工食堂内进行斗殴，是严重扰乱社会公共秩序的行为。由于食堂是泰顺县罗阳镇新城开发区工地职工们日常生活中应当遵守的生活的场所、秩序，也是一种社会公共秩序。

(二)犯罪的客观方面

聚众斗殴罪，是“聚众”和“斗殴”两个方面的结合，其客观行为表现在“聚众”和“斗殴”。那么“聚众”与“斗殴”是如何理解？

1、“聚众”的理解。根据《新华字典》的解释，“聚”是会合、集合、纠集之意，“众”是多人之意，“斗”是对打、比赛胜负之意，“殴”是打人之意；那么，“聚众”是会合、集合、纠集多人之意，“众”字由三个“人”字组成，古语曰“三人为众”，所以“聚众”指会合、集合、纠集三人以上。理解“聚众”时注意把握以下问题：(1)聚众既可以是事先纠集、召集，也可以是临时纠集、召集。对于临时的聚众，如果存在明确的纠集、会集行为，当然可以认定其斗殴行为系以聚众的方式实行，但对于没有明确的纠集、召集行为的情况，也不可一概否定其属于聚众。如例二中的张某带领河南民工到食堂斗殴是事前纠集、会集，王某、唐某临时主动参与正在进行的聚众斗殴，可以认定王某、唐某二人的斗殴行为属聚众的方式。(2)“聚众”是体现“斗殴”聚众化形式，不是聚众斗殴罪的实行行为，而仅是强调“斗殴”的一种形式。这是因为聚众行为是为斗殴而作准备的活动，尚不会对公共秩序造成现实的直接损害，因而属于预备犯罪的性质。(3)一方纠集三人以上与不足三人的另一方发生斗殴的定性。对此，司法实践中有争议，一种意见认为不宜聚众斗殴罪定罪，另一种意见认为可以按聚众斗殴罪定罪。笔者同意后一种意见，即只要斗殴中的一方行为人具备聚众的要求，就可构成本罪。这是因为，只要斗殴双方中有一方属于聚众，其行为就具有严重扰乱社会公共秩序的性质而须作为犯罪处罚。如例一，林某等人与李某约定在泗溪南溪隘门斗殴，双方均有斗殴的故意，符合聚众斗殴的犯罪构成；又如例二，江西民工王某虽没有有事先的聚众行为和斗殴的预谋，但事中为了帮忙老乡殴打对方，不是针对明确的伤害对象，而临时起意积极参与斗殴，具备了互殴的故意，应以聚众斗殴罪定罪，否则，就明显违背了刑法规定的精神。

2、“斗殴”的理解。根据《新华字典》的解释，斗”是对打、比赛胜负之意，“殴”是打人之意；从字面上理解，“斗殴”中的“斗”是“争斗、斗争”，所以，“斗殴”是指相互以暴力攻击对方身体的行为。在认定“斗殴”时，应注意以下问题：(1)斗殴双方均是非法以暴力攻击对方的身体，不存在一方非法，另一方合法(如正当防卫中的反击)的情况。(2)斗殴中的暴力具有损害人身健康或剥夺生命的性质。(3)斗殴须双方同在犯罪现场，即在同一时间、同一地点相聚。如例一，李某伤害林某的地点不是李某与林某约定斗殴的地点，不宜按聚众斗殴罪处理，应故意伤害罪论处。

(三)主体要件

聚众斗殴罪的主体是一般主体，凡年满16周岁且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。聚众斗殴罪为聚合性共同犯罪，依照刑法292条规定，并非所有的参加者都为本罪的主体，只有聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者才构成本罪的主体，其要旨在于防止刑事打击面过宽，导致刑罚的滥用。

那么“首要分子”的内涵如何界定？刑法第97条规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”据此，聚众斗殴罪中的首要分子系指聚众斗殴中的组织者（纠集者）、策划者、指挥者。无论这类人是在聚众斗殴任何一犯罪形态中，其首要分子的地位不变，皆属聚众斗殴罪主体。犯罪活动发起、召集、串连他人的核心人员，是在犯罪中起组织作用的犯罪分子；为犯罪活动献计献策的人，或首先提出犯罪意念、意图的人员，是在犯罪中活动中起策划作用的分子；在斗殴中起带头作用、表率作用的人员或指挥人家如何干的人员，通常具有一定威信、起坐镇作用，是在犯罪中活动中起指挥作用的分子。如例二中的吴某，可认定为首要分子。

聚众斗殴中“其他积极参加者”如何界定呢？“积极”、“参加”，表明行为人参与犯罪时具有积极性、主动性的主观故意；在客观上表现在为参与聚众斗殴而积极地准备工具、制造条件或提供其他帮助行为，也可能是临时纠集在一起主动、积极同对方殴斗，其行为的积极性和主动性可体现在聚众斗殴过程中的每个阶段；如例二中的吴某某、王某、唐等人是聚众斗殴的积极参加者。假如那些被动消极、被胁迫的参加者，则不能以“其他积极参加者”论。另外，其他积极参加者构成犯罪时，其在聚众斗殴犯罪中可能是主要作用，也可能是次要或辅助的作用，应当根据其实际所起作用的大小，而认定其系主犯还是从犯。

(四)犯罪的主观方面

聚众斗殴罪的主观方面是故意犯罪，行为人构成聚众斗殴罪前提是行为人主观上具有聚众斗殴的故意。 一般认为，聚众斗殴罪在主观方面表现为直接故意。根据刑法理论，作为罪过形式之一的犯罪故意，分为直接故意和间接故意两种。笔者认为聚众斗殴罪的犯罪故意应包括直接故意和间接故意两种。刑法第14条第1款规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”在实践中，行为人聚众斗殴的目的一般不是为了个人的利害冲突，也不是单纯为获得某物质利益，而是公然蔑视国家法律和社会公共秩序。行为人寻求刺激或其他目的时，而进行或参与聚众斗殴，放任扰乱社会公共秩序危害后果发生的行为，有很大的社会危害性，且刑法并未将聚众斗殴罪的主观方面限定为直接故意，因而没有必要将间接故意排除在外。如例二中的吴某，其没有实施斗殴，不能因其喊一句“今天下午不用上班，先跟江西人打架打掉再说”的话，而说明有直接犯罪故意，但其在河南籍民工张某与江西籍民工杨某因争凳子发生争执被打伤后没人送到医院包扎伤口，引起河南籍民工非常气愤的情况下，讲了这句话，明知会煽动、唆使河南籍民可能引起聚众斗殴，并且实际上是由于其煽动、唆使引发了二十多名河南籍民工与十几名江西籍民工之间的大规模斗殴，严重扰乱了公共秩序的危害结果，这种是吴某放任发生的(间接故意)，依照其在共同犯罪所起的作用，应予以追究聚众斗殴罪的刑事责任。