聚众斗殴罪的司法认定(下)

问题二、对刑法292条第1款规定的加重情形的理解

(一)“多次聚众斗殴的”认定。“多次聚众斗殴的”中的“多次”目前尚未有明确司法解释。盗窃罪中“多次盗窃”，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定是指一年以内入户盗窃或者公共场所扒窃三次以上。在司法实务中，一般把“多次”理解为在一定时期内实施犯罪行为三次以上。笔者认为“多次聚众斗殴的”应理解为三次以上聚众斗殴。在界定“多次”应注意以下问题：1、“多次”应是未受处罚过的聚众斗殴行为，已受处罚的聚众行为不应再计入多次之内，否则有悖“禁止重复评价”的原则。2、“多次”应要求每次行为已构成犯罪，3、聚众斗殴是多次还是一次，关键分清是连续犯还是持续犯。如果从聚众斗殴的预备到停止这一个完整过程中，行为人为追求其犯罪目的而暂时间断其中一个阶段的行为或是临时变换斗殴场所的，是持续犯，应作一次认定。

(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣。这主要是指两个斗殴团体成员同，各参与斗殴的人员达十名以上，在群众中造成很坏的影响的。如例二，河南民工与江西民工之间的斗殴，双方人员均在十名以上，并在泰顺县境内引起轰动，属于聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣。

(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱。主要是指在集市、车站、影剧院等人群聚集的公共场所或学校、厂矿企业、机关单位、居民区等日常生活、办公秩序所遵守公共秩序或车辆、行人频繁通行的道路上聚众斗殴，造成公共场所秩序或交通秩序严重混乱的。

(四)“持械聚众斗殴的”认定。“持械聚众斗殴”，是三方面的复合行为，即聚众、斗殴、持械。“持械”如何理解？按《新华字典》的解释，“持”是捏着、拿着意思，“械”是指器物、武器、器械。通常认为“械”是具有一定杀伤力的工具，主要包括1983年9月2日公安部颁发的《对部分刀具实行管制的暂行规定》所列举的各种管制刀具、枪支以及足以致人伤亡的工具。例如本案中王某所持的菜刀，具有足以致人伤亡的杀伤力，可以认定为“械”。司法实务中认定持械应注意以下问题：1、为某一次斗殴而就地取村使用的生活用品，例如砖头、啤酒瓶等一般不认定为“械”，例如本案中唐某顺手从桌子上拾起的饭叉，是就地取村使用的生活用品，不宜认定为械。2、“持械”一般是指在斗殴有使用的器械或为非法目的而携带但未实际使用的情形。假如基于职务需要而合法携带武器的人，在斗殴中没有使用的，不宜以该规定处罚，假如有使用的，应按“持械”处理。3、在聚众斗殴中只有一个或部分参加人临时持械时，对首要分子或其他积极参加者是否均认定为持械聚众斗殴，实践中有分歧意见。 有人认为，为了聚众斗殴而预谋持械，并在斗殴中使用械具或主观上有使用的企图但实际未使用的，才能认定为持械聚众斗殴，因此，一个或部分参加人临时持械参与聚众斗殴的，对首要分子或其他积极参加者不能以持械聚众斗殴罪处罚。有人认为，在没有事先预谋的情况下，一个或部分参加者持械具众斗殴的，对持械者以持械聚众斗殴处罚，未持械者因主观上没有持械聚众斗殴的故意而不能认定为持械聚众斗殴。还有人则认为凡聚众斗殴中有人持械者，即可以认定为持械聚众斗殴。笔者以为实践中的几种观点皆有失偏颇，并试从以下几点进行分析。 首先，聚众斗殴罪为聚合性犯罪， 属必要的共同犯罪，因而聚众斗殴罪中的客观要件行为必是以共同犯罪行为形式来进行评价的，而“持械”只是聚众斗殴罪加重罪构成中的客观行为要件之一，因此，“持械”在聚众斗殴罪中，理应作为共同犯罪人的共同犯罪行为予以评价。所以，那种对在未有预谋的情况下有人持械参加斗殴的，对持械者以持械聚众斗殴处罚，对未持械者则以聚众斗殴基本罪处罚的作法，有违聚众斗殴罪为必要共同犯罪理论。如例二，王某、吴某某持械时未与其他斗殴人员预谋，只能对王某、吴某某以持械聚众斗殴处罚，对其他人员则以聚众斗殴基本罪处罚。其次，作为必要的共同犯罪，聚众斗殴罪主观要件有其特殊性，即行为人须具备聚众斗殴的共同犯意。共同犯罪故意是指各共同犯罪人通过意思联络，认识他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或者放任这种结果发生的心理态度。在持械聚众斗殴的场合，共同犯罪人则认识到自己在与他人配合持械聚众斗殴。如果系预谋“持械”，聚众斗殴的各参加人对“持械”当然具有共同的认识，并形成持械聚众斗殴的共同犯意，因此，在聚众斗殴过程中，无论个别参加者是否实际使用械具，“持械”行为已因共同犯意而结合成为共同犯罪人的共同犯罪行为，故对首要分子和其他积极参加者均应认定为“持械”聚众斗殴。如果聚众斗殴者虽是临时持械，但在斗殴前或斗殴时聚众斗殴参加者均认识到自己系与他人配合实施持械聚众斗殴的行为，即形成持械聚众斗殴的共同犯罪故意，则对之应认定为“持械”聚众斗殴。如果聚众斗殴者间未形成与“他人配合持械聚众斗殴的意思联络”，达成持械聚众斗殴的共同犯意，则聚众斗殴参加者中虽有临时持械者，对首要分子与其他积极参加者亦不能以持械聚众斗殴论。

问题三、聚众斗殴罪是否存在未遂形态的问题

聚众斗殴罪是故意犯罪，理应存在未遂形态。聚众斗殴罪由“聚众”和“斗殴”两个行为构成，仅仅实施其中一个行为，不能构成犯罪，当行为人在聚众斗殴的故意下着手实施聚众行为时，就已经开始着手实施法定的犯罪行为，只有完成了聚众行为并着手实行斗殴行为时，才构成聚众斗殴罪的既遂，如果仅仅实施了聚众行为就因意志以外原因而终止，应属于犯罪未遂，如例一，林某与李某虽约定了斗殴地点，由于客观上未到约定地点进行斗殴，对林某可以以聚众斗殴罪(未遂)定罪。另外，由于聚众行为是斗殴行为的预备行为，在斗殴行为实行之前如果行为人事先实行了聚众行为，可能严重阻碍交通或破坏交通秩序，如果情节严重，对首要分子可按聚众扰乱交通秩序罪或聚众斗殴罪(预备)择重处罚。

[2005年12月发表在《温州审判》（2005年第4期）]