[置顶][转载]商标权穷竭原则质疑

重要提醒：系统检测到您的帐号可能存在被盗风险，请尽快查看风险提示，并立即修改密码。 | 关闭
网易博客安全提醒：系统检测到您当前密码的安全性较低，为了您的账号安全，建议您适时修改密码立即修改 | 关闭
商标权穷竭原则质疑作者：安徽省滁州市中级人民法院杜金基
【内容摘要】权利穷竭原则是知识产权法中的一个重要原则，它在传统知识产权--专利、版权和商标三大领域得到广泛认可。人们运用该理论来分析、解决实践中出现的题目。但是笔者通过学习研究却以为，在商标权领域并不存在权利穷竭题目。理论界所说的商标权穷竭至多可看作是对商标权的一种限制。
权利穷竭原则是知识产权法中的一个重要原则，又称权利用尽原则、首次销售原则。其基本涵义是：知识产权所有人或经其授权的人制造的知识产权产品，在第一次投放到市场后，权利人即丧失了对它的进一步的控制权，权利人的权利穷竭了。凡是正当地取得该知识产权产品的人，只要不将其用于侵犯知识产权人的专用权，即可以自由地使用、转卖、处置该知识产权产品。
权利穷竭原则在传统知识产权--专利、商标、版权三大领域得到广泛认可。在专利权领域，权利穷竭是指专利权人对首次投放到市场的专利产品的使用权和销售权的穷竭；在版权领域，权利穷竭原则是指权利人对投放市场的版权作品发行权的穷竭；在商标权领域，权利穷竭是指正当地载有某商标的货物一经投放市场，商标权人即丧失了对它的控制，其权利被视为用尽，任何人再次销售该产品，商标权人应无权阻止。因此，在销售活动中，权利人只可正常行使一次权利。
建立知识产权制度的目的即是授予知识产品创造人以独占权，使其在没有别人同其竞争的条件下充分利用自己的知识产品以实现自己的经济利益。通过经济利益的刺激，鼓励知识产权所有人不断地生产知识产品，以满足社会和经济发展的需要。但是为了平衡知识产权所有人与社会公众之间的利益，法律又对权利人的权利进行了一些必要的限制，如公道使用、法定许可、强制许可等，权利穷竭亦是限制之一。我国《商标法》中尽管没有规定权利穷竭，但我国理论界一致承认商标权的穷竭。
1994年发生在北京的枫叶、鳄鱼商标纠纷案即涉及到商标权穷竭题目。北京百盛购物中心的新加坡鳄鱼公司经销商，购人北京服装厂生产的“枫叶”牌服装，撕往“枫叶”注册商标标识后，换上鳄鱼商标，高价出售。北京服装厂就此对新加坡鳄鱼公司提起侵权诉讼。由于对有关商标权理论熟悉不清，造成该案长期搁置。
有的专家以为，"北京服装厂卖出服装后，就失往了对该服装的任何支配权，包括在服装上使用标记的权利。请问：北京服装厂有什么权利要求在已经卖给别人的服装上使用自己的商标?"这是典型的运用"商标权穷竭”理论进行分析，即鳄鱼经销商不侵权。有的专家则以为新加坡鳄鱼公司经销商侵犯了北京服装厂的商标权。
笔者通过学习研究，并结合本案，却得出了一个结论：即在商标权领域不存在权利穷竭的题目。要讨论这个题目，首先应明确什么是商标权，其内容是什么。
一、商标权及其内容
商标权是商标注册人对其注册商标所享有的排他性支配权。它是一个集合概念，其内容包括商标专用权、转让权、许可使用权、续展权等。其中，商标专用权是核心。我们说商标权，一般就是指商标专用权而言，其他诸如转让权、许可使用权、续展权之类均是由此而产生。我国《商标法》规定的商标权就是商标专用权。《商标法》第3条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，……商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”
商标专用权的效力表现在两个方面：一是商标权人有权在核定的商品上使用核准注册的商标--使用权，也称为商标权的积极效力；二是商标权人有权禁止他人在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标——禁止权，也称为商标权的消极效力。从以上可以看出，商标权的消极效力范围大于积极效力范围，也就是说商标权人行使禁止权时不但有权禁止他人在相同的商品上使用相同的商标，而且有权禁止他人在相同的商品上使用近似的商标、在类似的商品上使用相同的商标、在类似的商品上使用近似的商标。总之，商标专用权包括商标权人自己独占使用其注册商标的权利和禁止别人在相同或类似商品上使用其注册商标和近似商标的权利两个方面。
对于商标权的内容，有关知识产权国际公约也有规定。如《与贸易有关的知识产权协议》(即％pS协议)第二部分第二节(关于商标)第16条"所授予的权利"第1款规定："注册商标所有人应享有专有权防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记往标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能。假如确将相同的标记用于相同商品或服务，即应推定有混淆之虞。上述权利不得损害任何已有的在先权，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能。”可见，trips协议规定的商标权的内容也是商标专用权，一方面商标权人有权自己使用商标，另一方面有权禁止他人未经许可而使用其商标，以防止造成商品出处的混淆。
二、商标权不存在穷竭题目
尽管我国理论界一致承认商标权穷竭原则，但对其却存在熟悉上的混略冬学者们的理解各异，主要有以下两种观点。
第一种观点以为是商标使用权的穷竭。商标权穷竭原则是指注册商标所有人将其商品正当置于流通过程时，在从购买者那里取得对价后，商标权已经耗尽。商标权已达目的即已经发挥其作用后，表现在该商品上的商标权即回于消灭。故购买者无论以何种形式将该商品继续进行流通，均无损于注册商标所有人的商标权益。当注册商标所有人将其商品正当置于流通过程后，购买者再将此商品按照原样继续流通，固然没有构成商标侵权行为；购买者即使将商品的注册商标标识撕掉后进行转让，亦不构成商标侵权行为。购买者如将该商品再贴上第三者的注册商标标识继续进行流通，固然构成商标侵权，但被侵权者是第三者，而不是被撕掉的注册商标的所有人。
第二种观点以为是商标禁止权的穷竭。商标权用尽是指经商标权人许可而将其有效注册商标附贴在商品上，有关商品的进一步转销、分销，乃至分销时分包装(分包装时改变了商品的质量者除外)，如再加附同样商标，均无须再度获得许可(该观点的蓝本即是《欧共体商标条例》第13条的规定)。在商品出售后商标权人除非有正当理由，否则无权禁止第三人就该商品而使用商标。这里用尽的是商标权人禁止他人在已出售的商品上使用商标的权利，而不是商标权人自己用商标的权利。
但是笔者以为，无论是商标权中的使用权，还是商标权中的禁止权都不存在穷竭的题目。
其一，商标权中的使用权不穷竭。对于已经投放到市场上往的商标商品而言，商标权人已经行使和正在行使商标权，这种权利能否经过一次正常行使即告穷竭呢?笔者以为不能。理由如下：
（1）商标是商品的标记，它对商品具有依附性、泉州商标注册从属性。商标与商品有密切联系，有商品才有商标。商品生产者、经营者靠商标树立信誉，注册商标侵权行为详解。倾销商品。“商标的价值完全来自它所标记的商品或服务，是由商品或服务质量建立起来的贸易信誉注进而产生的。”离开了特定的商品或服务，商标就无价值可言。假如说商标权人在一次正常行使了商标权后，商标使用权就告穷竭，别人可以将其投放到市场的商品上的商标任意处置(包括往除或撤换)，那么商标权人的商标权益又体现在何处呢?终极消费者如何通过商标认知商品，商标权人又如何利用其商标树立商品的信誉呢?这无疑切断了商标与商品的联系。注册香港公司
（2）商标最基本的功能是区别商品或服务的来源。这种功能应贯串于商品流通的整个过程，而不仅仅是最初的流通环节。或者说，商标权人享有的商标权应及于整个流通过程，商标权人有权让终极消费者在商品上看到自己的商标，便于消费者认牌购物，以及利于商标权人通过商标来倾销商品。
商标的另一基本功能是保证商品的质量。商标不仅仅是一个单纯的标识，仅仅具有识别性，它还暗示着商品或服务的质量，起到保证商品质量的作用，向消费者传递着商品质量等信息。正由于如此，商标才能给它的权利人带来经济上的利益，商标权才成为传统知识产权的三大支柱之一。涉外商标。
（3）基于产品的特点和基本功能，商标使用不是一次性的，商标权也不是一次性权利，而是一种延续性的权利。商标信誉一旦建立，商标权人就享有一种无形的利益。无论是从保护商标权人的私人利益出发，还是从保护社会公共利益(避免商品出处混淆以及维护市场竞争秩序)出发，商标权人在投进到市场的商品上的商标权都不能穷竭，也不会穷竭。尽管商标权人对商标商品失往了控制权(物权发生转移)，但是对表现在该商品上的商标却依旧享有支配权，包括有权禁止他人往除、泉州400电话撤换商品上的商标标识。2001年10月修订的、现行的《商标法》第52条第4项规定："未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投进市场的："属于侵犯注册商标专用权的行为。
其二，商标权中的禁止权不穷竭。对于已投放到市场上的商品而言，假如说，商标权人穷竭的是禁止他人在已出售的商品上使用商标权人的商标的权利，或者说商标权人答应他人在已出售的商品上使用其商标，笔者以为这是商标的应有之义，而不是什么禁止权穷竭的题目。由于：
（1）商标最基本功能就是区别商品或服务的来源，假如商标权人禁止别人在已出售的商品上继续使用其注册商标，那么恰恰破坏了商标的基本功能，损害了商标权人的利益，商标权人行使此权利的目的何在?
（2）商标还具有表示商品质量及广告宣传的功能。"如同一个人的脸象征着一个人一样，商标作为商品的脸，成为某一企业特定商品的象征，代表着商品的信誉和评价。”商标权人使用商标就是想让载有商品质量、信誉等潜伏信息的商标和终极消费者见面，在消费者中建立起商品的信誉，从而使消费者认牌购物，商标权人借此占有一定的市场份额，取得可观的经济效益。商标权人又怎么会禁止别人在自己投放到市场的商品上使用自己的商标呢?除非该商品在流通过程中发生了变化，如商品变质、损坏等，从而有损于商标权人的商标信誉，在这种情况下商标权人才会禁止他人继续使用自己的商标。
此外，商标权人享有禁止权的本义是权利人有权禁止其他生产者、经营者在自己生产的相同或类似的商品上擅自使用与权利人的商标相同或近似的商标，即禁止他人假冒其商标，而非禁止别人权利投进到市场的商品上使用权利人的商标。这种所谓的禁止权不同于商标权消极效力的禁止权。
综上所述，笔者以为商标权不存在权利穷竭的题目。正由于权利人的权利没有穷竭，所以在投放到市场上的商品的质量发生变化或损坏的情况下，商标权人有权禁止他人继续使用其商标。
为什么理论界一致以为商标权会穷竭呢?商标权人将商标商品投放到市场后，到底穷竭了什么权利呢?假如说有权利穷竭的话，笔者以为商标权人穷竭的是商标商品的销售权。即一旦商标商品正当投放市场，商标权人即失往了对该商标商品的进一步的控制权——再销售权，商标权人不得因商品上附有其商标而以享有商标专用权为由控制商品的进一步销售。除非有约定，否则商标人无权禁止他人以一定的价格、在一定的区域销售该商标商品。而商标商品的转售、分销是一种正常的贸易活动，它不是针对商标进行的，一般来说和商标权无关，它是一种非商标行为。对于商品上附着的商标，商标权人有继续支配权，包括继续使用权，排除别人妨碍其使用的权利，禁止别人无正当理由往除、撤换商标标识权及在商品质量发生变化或损坏情况下禁止他人继续使用权等。
三、与专利和版权(适用权利穷竭)相比，为何商标权不适用权利穷竭
商标权和专利权、版权同属知识产权，且为传统知识产权的三大支柱，为何专利、版权均适用权利穷竭而惟独商标权不存在权利穷竭题目?笔者以为这与三大知识产权的权利性质的差异及权利穷竭适用的范围不同有关。
从权种陛质上说，尽管专利、版权、商标权都是民事权利，均属私权，但是专利、版权和商标权还是有些差别，即专利和版权属于创造性成果权利，而商标权则属于识别性标记权。专利权作为创造性成果权，专利权人可以在没有他人同其竞争的条件下从事专利产品的制造、使用、销售或进口等活动，并由此实现自己的经济利益。同理，版权人也可通过独占性的复制、发行其作品而取得经济利益。对于投放到市场的专利产品或版权作品，权利人通过独占销售已实现了其经济利益，知识产权的功能已经实现。因此对该投放市场的产品，权利人不应再加以控制，权利人的独占销售权或发行权一次行使完毕。而商标权作为识别性标记权则不同——尽管商标权人通过商标商品的首次销售，已实现了一定的经济利益，但是商标权的功能仍未发挥完毕，商标权人仍要通过继续行使商标权来表彰商品的信誉以及维护消费者的利益，换言之，商标使用不是一次性的。不但商标注册后，商标权人负有实际使用和继续使用的义务，而且对投放市场的具体的商标商品而言，商标权人也有义务(当然也是权利)继续使用其商标，即商标权人的商标权应及于整个流通过程。由于商标不仅肩负着区别商品来源、为商标权人创立品牌的使命，它还肩负着为消费者传递商品质量等信息的使命。正由于如此，商标权不能行使一次即告穷竭。
从权利穷竭的适用范围来看，专利权穷竭的是对专利产品的使用权和销售权，版权穷竭中权利人穷竭的是版权制品的发行权。专利使用权和销售权本身属于专利权的内容，发行权属于版权的范畴，且这种使用权、销售权或发行权直接是对知识产权产品的支配权，权利人的创造性成果直接体现在知识产权产品上。而所谓的商标权穷竭，商标权人“穷竭”的应该是商标专用权，它是对商标的支配权，而不是对产品的支配权，这一点不同于专利和版权。假如说商标权穷竭存在的话，那么也是商标权对商标商品销售权的穷竭，此销售权并不属于商标权的内容，Trips协议第16条也未赋予商标权人这样的权利。从这个角度来说，商标权本身也不会穷竭。
尽管商标权不穷竭，但它并不意味着商标权人可以禁止他人在商标权人投放市场的商品上继续使用其商标。如前所述，在投放市场的商品上继续使用商标权人的商标，既是商标权人的权利，也是商标权人的义务(该义务体现了对消费者利益的保护)。假如商标权人禁止他人在其投人流通的商品上继续使用其商标，以达到控制商标商品销售渠道的目的，就构成对商标权的滥用及使用商标义务的违反。可以说，无权禁止他人正当地使用其商标是对商标权人商标权的正当的、公道的限制(从商标商品转销商的角度来说，商标适用许可费。因首次销售是经商标权人同意的，所以其在商品流通中继续使用商标权人的商标具有阻却违法性)。但是一旦商品质量变劣或转销商不当使用商标(如转销商改变了商标的图形等)，则商标权的这种限制即解除，商标权人有权反对他人继续使用其商标，进而有权反对商标商品的继续流通。
四、欧盟所谓的商标权穷竭的含义
我国理论界关于商标权穷竭的第二种观点直接来自于《欧共体商标条例》第13条的规定，因此有必要对《欧共体商标条例》的该规定予以阐释。在此之前，应先了解欧共体商标权的内容。《欧共体商标条例》第9条“共同体商标所赋予的权利”规定：1、共同体商标应赋予商标所有人对该商标的专用权。商标所有人有权阻止任何第三人未经其同意在贸易过程中使用：(a)与共同体商标相同，使用在与共同体商标所注册的相同商品或服务上的任何标志；(b)由于与共同体商标相同或近似，同时与共同体商标注册的商品相同或类似的任何标志，其使用可能会在公众中引起混淆的，这种可能的混淆包括该标志和该商标之间可能引起的联系；(c)与共同体商标相同或近似，但使用的商品或服务与共同体商标所保护的商品或服务不相类似的任何标志，假如共同体商标在共同体内部享有声誉，但由于无正当理由使用该标志，会给商标的明显特征或声誉造成不当利用或损害的。2、根据第1款，特别是下列情况，可以予以制止：(a)在商品或商品包装上缀附该标志；(b)提供带有该标志的商品，将其投进市场或为此目的的持有或使用该标志提供服务；(e)进口或出口带有该标志的商品；(d)在贸易文书或广告中使用该标志。由此可看出，以商标控制商品流通的权利尤其是在该商标名下进出口商品的权利属于欧共体商标权的内容。《欧共体商标条例》第13条"共同体商标的权利穷竭"规定："共同体商标所有人无权禁止由其或经其同意，已投放共同体市场标有该商标的商品使用共同体商标。”从字面意义上来看，该条是对商标权人权利的正当的、公道的限制，即商标所有人对其投放市场的商品，无权禁止他人在该商品上继续使用其商标。从商标的基本功能来看，这也是商标的应有之义。商标权人不能既同意又反对其商标商品的继续流通，商标权人既然已经同意将其商标商品投放市场，他就不应再以对商品上的商标享有专用权为由阻止商标商品的进一步流通，否则就是对商标权的滥用。但结合《欧共体商标条例》第9条对共同体商标权内容的规定看，实质上该条规定蕴躲着更深刻的涵义，那就是欧盟所谓的商标权穷竭指的是商标权人对商标商品销售权尤其是在该商标名下进出口商品的权利的穷竭，而我国理论界所说的商标权穷竭则是指商标权人自身使用商标的权利穷竭，或者禁止他人在其商品上继续使用商标的权利的穷竭，根本不涉及商标商品的进出口题目。
因此欧盟所谓的商标权穷竭和我国理论界所说的商标权穷竭的涵义并不完全一致。在司法实践中欧盟经常利用《欧共体商标条例》第13条的规定来限制欧盟各成员国商标权人的商标权，答应商品的平行进口，同时阻止来自于欧盟外的商标商品的平行进口，从而达到一箭双雕的目的——既保证了欧盟内部的商品自由流通，又保护了欧盟对外的经济利益和贸易利益。也就是说，欧盟一方面利用该规定限制共同体商标权人对内的权利，即对于来自欧盟内的商标商品的平行进口，商标权人不能禁止；另一方面赋予共同体商标权人对外以商标控制商品流通的权利，即对于来自欧盟外的商标商品的平行进口，商标权人却可以商标侵权为由加以禁止。可见，欧盟赋予了共同体商标权人对外的商标权已远远超出对内的商标权，即所谓欧盟在商标权领域采用内权利穷竭说。实在质是以商标权域内穷竭为名，行贸易保护之实。
五、结语
所谓的商标权穷竭原则在我国理论界和司法实践中已引起相当程度的混乱。理论界的混略冬前已述及，主要表现为对该原则的两种不同理解。理论上的错误直接影响司法实践，并在司法实践中产生了一些负面影响。如前所述，1994年我国发生的枫叶、鳄鱼商标反向假冒侵权案，由于理论熟悉上的混略冬导致该案长期搁置达四年之久。有人以为，根据商标权穷竭原则，原告的商标使用权已经穷竭，它无权继续在商品上使用其商标，因此被告鳄鱼经销商的行为不侵权。如判侵权，则与商标权穷竭的理论是相悖的。而事实上，所谓商标权的穷竭并非是商标权人的商标使用权的穷竭(修订后的《商标法》第52条第4项的规定已证实了这一点)，而是以商标控制商品流通的权利的穷竭或说商标商品销售权的穷竭。严格说来，商标商品的销售权并不属于商标权的内容，我国《商标法》未赋予商标权人该项权利，trips协议也未赋予商标权人该项权利。
有学者提出，应参照商标国际立法趋势，从我国实际情况出发，在商标法中规定权利穷竭原则，对商标权进行必要限制，以适应经济发展和商品流通需要。笔者以为，对商标权加以适当限制是必要的，《欧共体商标条例》第13条的规定可以鉴戒，况且除欧盟成员国之外的很多国家的商标法中也有类似规定，如德国、英国、澳大利亚、新加坡、我国台湾等。笔者以为这并不是权利穷竭，而是商标的应有之义，与其说是权利穷竭，倒不如说是权利限制(尽管权利穷竭是权利限制的一种)。1966年制定、通过的《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》第20条"注册所给予的权利的限制"也规定："商标注册不给注册人以权利，以阻止第三者对于在该国在该商标名下正当销售的商品上使用该商标，只要这些商品没有任何变化。”该《示范法》并没有称之为权利穷竭，而是称之为权利限制。笔者以为《示范法》的称谓更为确切。我国如参考欧盟等的做法在《商标法》中作如此规定，最好不要名之为商标权穷竭，而应代之以商标权限制的称谓，以免引起理论上的混乱。这不仅仅是称呼的题目，而是涉及到对商标权内容的正确解释。除非像欧盟那样对商标权的内容作扩大解释，将商标商品的销售权纳进到商标权的范畴。对此，笔者建议：一是在《商标法》中明确规定商标权的权利范围，规定只有在商标的使用破坏了商标的基本功能的情况下，商标权人才享有对其商标商品的控制权，一般情况下商标权人元权对其商标商品的再销售施加控制。二是进一步完善《商标法》第52条第4项的规定，明确规定商标权人对其投放市场的商标商品继续享有商标使用权，包括禁止他人往除、撤换等，直至商品退出流通领域。
blog/-.html

(责任编辑：admin)