【案情】

原告（上诉人）：杭州市某公司

一二审共同委托代理人汤国柱、金相成，浙江诺力亚律师事务所律师

被告（被上诉人）：建德市某公司

一二审委托代理人，某某律师事务所律师

杭州市某公司与建德市某公司于2009年10月7日签订《加工定作合同》2份。在编号为号合同中双方约定：杭州市某公司利用自己设备、原材料为被告加工RJ-180-8井式电阻炉一台及配件不锈钢炉罐、可控硅电控各一只，计人民币元，建德市某公司先预付定金元，定金到25天交货，款到95％后交货，余款5％调试后2个月内付清，由承揽方送货到定作方等约定。在编号为号合同中双方约定：杭州市某公司利用自己设备、原材料为建德市某公司加工处理铁丝直径为0．7-1．6、1．6-4．0镀锌机各一台，计人民币元，建德市某公司先预付定金元，定金到25天交货，款到95％后交货，余款5％调试合格后3个月内付清，交货地点定作方内等约定。合同签订后，建德市某公司分别于2009年10月7日、10月8日支付定金元和元，杭州市某公司按时完成了承揽工作。事后，杭州市某公司通知建德市某公司付款和提货，但建德市某公司未按通知履行。

另，2009年12月建德市某公司支付报酬元，并收取了杭州市某公司开具的金额为元(合同标的额)的增值税专用发票。

杭州市某公司起诉称：杭州市某公司与建德市某公司于2009年10月7日签订《加工定作合同》2份，双方在编号为号合同中约定杭州市某公司利用自己设备、原材料为建德市某公司加工处理铁丝直径为0．7-1．6、1．6-4．0镀锌机各一台；在编号为号合同中约定杭州市某公司利用自己设备、原材料为建德市某公司加~_RJ-180-8井式电阻炉一台及配件不锈钢炉罐、可控硅电控各一只，前述定作物均为非标产品。两份合同标的总报酬元人民币，并共约定定金为元。合同签订后，杭州市某公司依约在合同约定的期限内完成定作物的加工，加工完成后多次电话通知建德市某公司提取定作物，建德市某公司以经济紧张为由，要求宽限数天，直到2009年12月20日左右建德市某公司向杭州市某公司汇入元，并承诺元月初一定前来接受定作物，同时让杭州市某公司在2009年12月底先将发票开出，用于纳税抵扣，于是杭州市某公司在2009年12月24日向建德市某公司开出元的增值税发票。其后，建德市某公司仍迟迟不愿收领货物。为此，杭州市某公司特于2010年2月12日、2010年6月20日发函要求建德市某公司继续履行合同；杭州市某公司法定代表人张某于2010年7月20日电话通知建德市某公司法定代表人饶某尽快履行合同，可至今未见建德市某公司有继续履行合同的意思表示，建德市某公司支付元(其中元为定金)后剩余报酬元亦尚未支付。杭州市某公司认为，双方的合同关系成立并合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。杭州市某公司已经全面履行了合同义务，而建德市某公司没有按照合同约定接受定作物并支付剩余报酬，显属违约，应依法承担违约责任。为维护杭州市某公司的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，特诉至贵院，请求贵院在依法查清事实的基础上，判如所请。

诉讼请求：1、判令建德市某公司立即继续履行合同，接收合同下的定作物；2、判令建德市某公司立即给付定作报酬人民币元；3、判令建德市某公司支付本案财产保全申请费1395元。

建德市某公司答辩称：双方签订两份合同后，建德市某公司已支付定金元。双方在合同中约定交货的期限为交付定金后25天内交货，而且约定了交货地点，但是杭州市某公司至今没有交货，其违约在先，请求法院驳回杭州市某公司的诉讼请求。

建德市某公司反诉称：不定期租赁 。2009年10月7日，杭州市某公司与建德市某公司订立编号为和的加工合同两份。合同约定，杭州市某公司按客户要求加工定作，并应于交付定金后25天内将定作物送货到定作方。合同订立后，建德市某公司于2009年10月7日、2009年10月8日向杭州市某公司分别支付定金元和元，共计人民币元。

建德市某公司认为，杭州市某公司作为承揽方，应按合同约定及时交付定作物，其未能在合同约定的期限内将定作物送到定作方，违反了合同约定的义务，也给建德市某公司造成了严重损失。对此，杭州市某公司应当承担法律责任。反诉诉讼请求：1、判令解除双方签订的合同；2、判令杭州市某公司双倍返还定金给建德市某公司共计元；3、判令杭州市某公司返还建德市某公司已付货款元；4、判令杭州市某公司支付建德市某公司财产保全申请费820元。

杭州市某公司针对建德市某公司的反诉答辩称：一、建德市某公司在反诉状中的陈述部分与事实不符。双方于2009年10月7日签订两份加工定做合同，双方在合同中约定：杭州市某公司于定金到后25日内将定作物送货到定作方虽属实，但在双方签订的《加工定做合同》第九／十条建德市某公司款到95％后杭州市某公司交货，即交货的前提条件是95％货款先到位。实际情况是合同签订后，杭州市某公司依约在合同约定的期限内完成定作物的加工，力口工完成后多次电话通知建德市某公司接受定作物，建德市某公司却以经济紧张为由，要求宽限数天，直到2009年12月20日左右建德市某公司向杭州市某公司汇入元，并承诺元月初一前来接受定作物，同时让杭州市某公司在2009年12月底先将发票开出，用于纳税抵扣，于是杭州市某公司在2009年12月24日向建德市某公司开出元的增值税发票。其后建德市某公司仍迟迟不愿收领货物，为此杭州市某公司特与2010年2月12日、2010年6月20日发函要求建德市某公司继续履行合同；杭州市某公司的法定代表人张某于2010年7月20日电话通知建德市某公司的法定代表人饶某尽快继续履行合同，可至今未见建德市某公司有收受定作物的意思表示。可见，因建德市某公司未依约支付报酬而违约在先，且拒不配合收货才导致定作物至今未能交付，而积压在杭州市某公司处。二、建德市某公司反诉请求的理由，缺乏事实根据，于法无据，不能成立。1、建德市某公司反诉请求第一项要求“判令解除合同”缺乏事实根据，直至2010年10月8日本案第一次开庭之前，其从未提出过解除合同。2、依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的规定，本案中建德市某公司不具备要求解除合同的法定事由。3、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定，定做人应当按照约定的期限支付报酬。双方签订的《加工定作合同》第九／十条明确约定“付清95％(报酬)交货”，但建德市某公司至今未付清95％报酬款，故不存在杭州市某公司违约事由，显然建德市某公司也就无权要求杭州市某公司双倍返还定金。综上所述，建德市某公司的反诉无事实和法律依据，请求法院驳回建德市某公司的反诉请求。

【审判】

一审法院认为，杭州市某公司与建德市某公司之间的承揽合同关系合法有效，双方均应按约履行。双方在合同中虽约定交货期限“定金到25天交货”，但同时又约定“款到95％后交货”的交货条件，是确定了合同双方当事人履行义务的顺序，即先由建德市某公司履行付款义务，再由杭州市某公司履行交货义务。建德市某公司未按约定付款已构成先行违约，杭州市某公司有权迟延履行交货义务。建德市某公司以杭州市某公司未按约交付定作物为由而提出要求解除合同及双倍返回定金和已付款的反诉请求。本院认为，杭州市某公司未违约，不具备合同解除的条件；杭州市某公司在建德市某公司提出解除合同前已完成承揽工作，超过了建德市某公司提出解除合同的时间限制；因此本院对建德市某公司的反诉请求不予支持。当建德市某公司不履行合同义务时，杭州市某公司有权选择其要求对方承担违约责任的方式，现杭州市某公司选择以继续履行的方式要求对方履行义务，符合法律规定，本院子以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告(反诉原告)建德市建德市某公司于本判决生效后十日内支付原告(反诉被告)杭州市某公司报酬元，于编号为号及编号为号二份合同中载明的定作物调试合格后的三个月内支付元。

二、原告(反诉被告)杭州市某公司在收到被告(反诉原告)建德市某公司支付的报酬元(不包括已付的定金及预付款共计元)后十日内将合同中载明的定作物(编号为号合同中载明的定作物：RJ-180-8井式电阻炉一台及配件不锈钢炉罐、可控硅电控各一只； 编号为号合同载明中的定作物：7-1．6、1．6-4．0镀锌机各一台)送至被告(反诉原告)建德市某公司处，被告(反诉原告)建德市某公司应当即接收定作物。

三、被告(反诉原告)建德市某公司于本判决生效后十日内支付原告(反诉被告)杭州市某公司财产保全申请费1595元。

四、驳回被告(反诉原告)建德市某公司的反诉请求。

宣判后，建德市某公司不服，向本院提起上诉称：1、关于合同中约定的“定金到25天交货”和“款到95％后交货”的问题。双方签订的是承揽合同，且建德市某公司与杭州市某公司在合同中-约定交货方式及地点为：定作方厂内，由承揽方送货到定作方厂内”，合同中也规定了验收条款。那么合同中约定的“定金到25天交货”和“款到95％后交货”应理解为杭州市某公司应在定金到后25天内将定作物送到建德市某公司厂内，在建德市某公司验收符合定作要求后再付款95％，然后交货，这才是“款到95％后交货”的本意。因为“款到95％后交货”是写在合同中的第十条结算方．式里面，强调的是结算；“定金到25天交货”是在合同中的第一条交货期限里面，强调的是交货的时间限制，合同。建德市某公司已经交付了定金，在建德市某公司还没有见到定作物是否符合定作要求的情况下就付款95％显失公平。杭州市某公司函告建德市某公司前去提货更说明杭州市某公司违约在先。2、关于建德市某公司是否超过提出解除合同时间限制问题。根据《合同法》的相关规定。即使承揽人没有违约，定作人也可以随时解除承揽合同。“随时”意味着解除权的行使不受限制，是指合同成立生效后，合同履行完毕前的任何时间。现杭州市某公司没有交付王作成果合同没有履行完毕，建德市某公司有权提出解除合同。综上所述，请二审法院撤销一审判决，依法改判解除双方签订的合同，判令杭州市某公司双倍还返定金给建德市某公司以及返还已付货款，一、二审诉讼费用由杭州市某公司承担。被上诉人杭州市某公司答辩称：一、定金到25天交货是对承揽人完成定作物时间的约束，即定作人交付定金到25天内承揽人需完成定作物的加工，并可以交货；“款到95％后交货”是对定作人支付报酬期限的约束，即定作人需付清95％的报酬后承揽人才进行交货。可见，对双方签订的承揽合同中定金到25天交货和款到95％后交货约定的正确理解应是：定作人支付定金后，承揽人需在25天内完成定作物的加工并可以交货，定作人付清95％的报酬后，承揽人予以交货，即确定了双方当事人义务的顺序。对承揽合同而言，只有定作人交付了定金，承揽人才开始为其进行定作物的加工。因为承揽合同的定作物具有特定性，与买卖合同中的标的物是不同的。承揽人按照约定的期限完成定作物的加工后，定作人付清约定支付的报酬后，承揽人再进行交货，即符合法律规定，也显得更加公平。至于杭州市某公司的函告，并不能说明杭州市某公司违约在先。建德市某公司未能按照·合同约定付清95％的报酬，已经构成违约。杭州市某公司函告的目的仅是催告其尽快付清报酬以便杭州市某公司进行交货。二、关于对建德市某公司提出．解除合同时间限制的认定。定作人可以随时解除承揽合同，“随时”但并不意味着定作人解除合同是绝对无限制的，定作人行使解除权的唯一限制是时间限制，即定作人必须在承揽人完成工作以前解除合同，即定作人的合同解除权仅存续于承揽人未完成工作的期间，在承揽人没有着手开始工作以前，定作人自然也能解除合同。但如承揽人已经完成工作，即使工作成果未交付，也不能解除合同，因定作人行使解除权的目的在于使承揽人的工作终止，使其不再继续进行，如承揽人已经完成工作，此时，定作人必须接受工作成果，而不能再解除合同。我国合同法虽然没明确规定这一条件，但依据法理适用上亦应如此。可见，并非建德市某公司所理解的定作人任何时间都可以行使解除权。综上，请二审法院驳回上诉，维持原审判决。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。

经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：案涉合同系双方当事人真实意思表示，也没有违反国家法律行政法规强制性规定，应当有效，双方当事人均应受其约束。现案涉合同约定了“定金到25天交货”并约定了“款到95％后交货”，据此可以认为，建德市某公司支付定金后25天内杭州市某公司应当交付合同标的物，但同时杭州市某公司交付合同标的物应以建德市某公司支付95％货款为前提，亦即建德市某公司支付95％货款的合同，义务先于杭州市某公司交货义务。依据合同法第六十七条之规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行—方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”，本案中建德市某公司未提交有效证据证明其已经履行了95％货款的付款义务，故杭州市某公司有权拒绝相应的交货义务，即杭州市某公司未能交付相应的合同标的物系行使合同履行抗辩权的表现，而并不构成违约，建德市某公司依据合同法第九十四条行使合同单方解除权缺乏事实依据，本院不子支持。至于案涉合同可否依据建德市某公司所主张的合同法第二百六十八条进行解除问题，因建德市某公司在一审诉讼期间已经明确案涉合同解除的请求权基础为合同法第九十四条，现建德市某公司在二审期间另行主张依据合同法第二百六十八条解除案涉合同的诉讼行为已经超出了一审审理范围，也实质影响了相对方杭州市某公司的权益，故建德市某公司在二审期间变更其诉讼主张请求权基础的行为违反“禁反言”原则，本院不予支持。综上，原审判决事实认定清楚、法律适用正确，建德市某公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

【评析】

从整个过程，可以看出承揽合同定作人在诉讼中行使解除权需明确其法律依据，如果依据合同法第九十四条（有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的（五）法律规定的其他情形），必须提供可以解除的事实依据。如果依据合同法第二百六十八条（定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失）解除，那也将面临承担赔偿承揽人损失。所以作为承揽人在诉讼中必须注意定作人是依法合同法第几条行使解除权以便及时的明确或变更自己的诉讼请求。

这个案件中体现出来的一个亮点是二审法院认为被告违反了“禁反言”原则，很值得我们吸取教训。

浙江诺力亚律师事务所

律师 金相成

二○一一年七月二十八日