法律适用：

中华人民共和国物权法

（2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过）

第一编总则

第一章基本原则

第一条为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。

第二条因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。

本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。

本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

第三条国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。

国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。

国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。

第四条国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。

第五条物权的种类和内容，由法律规定。

第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。

第七条物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。

第八条其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。

第四编担保物权

第十五章一般规定

第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。

第一百七十一条债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。

第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。

第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。

第一百七十四条担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

第一百七十五条第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。

第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

第一百七十七条有下列情形之一的，担保物权消灭：

（一）主债权消灭；

（二）担保物权实现；

（三）债权人放弃担保物权；

（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。

第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。

第十六章抵押权

第一节一般抵押权

第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

第一百八十一条经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

第一百八十三条乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

第一百八十四条下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

第一百八十五条设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

抵押合同一般包括下列条款：

（一）被担保债权的种类和数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；

（四）担保的范围。

第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

第一百八十九条企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

第一百九十条订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

第一百九十二条抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第一百九十三条抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

第一百九十四条抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

第一百九十六条依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：

（一）债务履行期届满，债权未实现；

（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；

（三）当事人约定的实现抵押权的情形；

（四）严重影响债权实现的其他情形。

第一百九十七条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

第一百九十八条抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

第一百九十九条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；

（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

第二百条建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

第二百零一条依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的，或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

第二百零二条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

第二节最高额抵押权

第二百零三条为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

第二百零四条最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

第二百零五条最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

第二百零六条有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

（一）约定的债权确定期间届满；

（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

（三）新的债权不可能发生；

（四）抵押财产被查封、扣押；

（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；

（六）法律规定债权确定的其他情形。

第二百零七条最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。

中华人民共和国担保法

第一章总 则

第一条 为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。

第二条 在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

第三条 担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。

第四条 第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。

第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

第三章抵 押

第一节 抵押和抵押物

第三十三条 本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

第三十四条 下列财产可以抵押：

（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；

（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；

（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；

（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；

（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；

（六）依法可以抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

第三十五条 抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。

财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

第三十六条 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

第三十七条 下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；

（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）依法不得抵押的其他财产。

第二节 抵押合同和抵押物登记

第三十八条 抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。

第三十九条 抵押合同应当包括以下内容：

（一）被担保的主债权种类、数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；

（四）抵押担保的范围；

（五）当事人认为需要约定的其他事项。

抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

第四十条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

第四十二条 办理抵押物登记的部门如下：

（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；

（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；

（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；

（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

第四十三条 当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。

当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

第四十四条 办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：

（一）主合同和抵押合同；

（二）抵押物的所有权或者使用权证书。

第四十五条 登记部门登记的资料，应当允许查阅、抄录或者复印。

第三节 抵押的效力

第四十六条 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的

费用。抵押合同另有约定的，按照约定。

第四十七条 债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。

第四十八条 抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。

第四十九条 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

第五十条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

第五十一条 抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。

抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。

第五十二条 抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。

第四节 抵押权的实现

第五十三条 债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

第五十四条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：

（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债

权比例清偿；

（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

第五十五条 城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。

第五十六条 拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。

第五十七条 为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。

第五十八条 抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。

第五节 最高额抵押

第五十九条 本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。

第六十条 借款合同可以附最高额抵押合同。

债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。

第六十一条 最高额抵押的主合同债权不得转让。

第六十二条 最高额抵押除适用本节规定外，适用本章其他规定。

中华人民共和国担保法解释

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》已于2000年9月29日由最高人民法院审判委员会第1133次会议通过，现予公布，自2000年12月13日起施行。

2000年12月8日

为了正确适用《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法），结合审判实践经验，对人民法院审理担保纠纷案件适用法律问题作出如下解释。

一、关于总则部分的解释

第一条：当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。

第二条：反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。

第三条：国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

第四条：董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。

第五条：以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。

第六条：有下列情形之一的，对外担保合同无效： （一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的； （二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的； （三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的； （四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

第七条：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

第八条：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

第九条：担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。

第十条：主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。

第十一条：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

第十二条：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。

三、关于抵押部分的解释

第四十七条：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。

第四十八条：以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。

第四十九条：以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。

第五十条：以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。

第五十一条：抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。

第五十二条：当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。

第五十三条：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。

第五十四条：按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

第五十五条：已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。

第五十六条：抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。

第五十七条：当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。

第五十八条：当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。

第五十九条：当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

第六十条：以担保法第四十二条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力。

第六十一条：抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

第六十二条：抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。

第六十三条：抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。

第六十四条：债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息，按照下列顺序清偿：（一）收取孳息的费用；（二）主债权的利息；（三）主债权。

第六十五条：抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

第六十六条：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自已承担。

第六十七条：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

第六十八条：抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。

第六十九条：债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。

第七十条：抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。

第七十一条：主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

第七十二条：主债权被分割或者部分转让，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。 主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

第七十三条：抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。

第七十四条：抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：（一）实现抵押权的费用；（二）主债权的利息；（三）主债权。

第七十五条：同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。

第七十六条：同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。

第七十七条：同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

第七十八条：同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。

第七十九条：同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

第八十条：在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。

第八十一条：最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。

第八十二条：相邻关系。当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。

第八十三条：最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。 抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定

(2005年11月14日最高人民法院审判委员会第1371次会议通过)法释[2005]14号

根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合人民法院民事执行工作的实践，对人民法院根据抵押权人的申请，执行设定抵押的房屋的问题规定如下：

第一条对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。

第二条人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期。在此期限内，被执行人应当主动腾空房屋，人民法院不得强制被执行人及其所扶养家属迁出该房屋。

第三条上述宽限期届满后，被执行人仍未迁出的，人民法院可以作出强制迁出裁定，并按照民事诉讼法第二百二十九条的规定执行。

强制迁出时，被执行人无法自行解决居住问题的，经人民法院审查属实，可以由申请执行人为被执行人及其所扶养家属提供临时住房。

第四条申请执行人提供的临时住房，其房屋品质、地段可以不同于被执行人原住房，面积参照建设部、财政部、民政部、国土资源部和国家税务总局联合发布的《城镇最低收入家属廉租住房管理办法》所规定的人均廉租住房面积标准确定。

第五条申请执行人提供的临时住房，应当计收租金。租金标准由申请执行人和被执行人双方协商确定；协商不成的，由人民法院参照当地同类房屋租金标准确定，当地无同类房屋租金标准可以参照的，参照当地房屋租赁市场平均租金标准确定。

已经产生的租金，可以从房屋拍卖或者变卖价款中优先扣除。

第六条被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不应强制迁出。

第七条本规定自公布之日起施行。施行前本院已公布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。

最高人民法院

关于转发国土资源部《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》的通知

法发[2004]11号

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

国土资源部于2004年1月15日发布了国土资发[2004]9号《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》。现将该《通知》转发给你们，在《通知》发布之日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。已经审结的案件不应该依据该《通知》提起再审。

特此通知。

2004年3月23日

关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知

国土资发[2004]9号

各省、自治区、直辖市国土资源厅（国土环境资源厅、国土资源和房屋管理局、房屋土地管理局、规划和国土资源局）：

根据国家有关法律法规的规定，现将国有划拨土地使用权抵押登记中的有关问题通知如下：

以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。

2004年1月15日

最高人民法院关于房地产管理机关能否撤销错误的注销抵押登记行为问题的批复

（2003年10月14日最高人民法院审判委员会第1293次会议通过）

中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于房地产管理机关能否撤销错误的注销抵押登记行为问题的批复》已于2003年10月14日由最高人民法院审判委员会第1293次会议通过。现予公布，自2003年11月20日起施行。

二○○三年十一月十七日

广西壮族自治区高级人民法院：

你院《关于首长机电设备贸易（香港）有限公司不服柳州市房产局注销抵押登记、吊销（1997）柳房他证字第0410号房屋他项权证并要求发还0410号房屋他项权证上诉一案的请示》收悉。经研究答复如下：

房地产管理机关可以撤销错误的注销抵押登记行为。

此复

最高人民法院关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效力问题的批复

（2002年6月11日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过）

法释［2002］14号

重庆市高级人民法院：

你院渝高法［2001］37号《关于认定国有工业企业以机器设备、厂房为抵押物与债权人签订的抵押合同的法律效力的请示》收悉。经研究，答复如下：

根据《中华人民共和国担保法》第三十四条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定的精神，国有工业企业以机器设备、厂房等财产与债权人签订的抵押合同，如无其它法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。

本批复施行后，正在审理或者尚未审理的案件，适用本批复，但判决、裁定已经发生法律效力的案件提起再审的除外。

此复。

最高人民法院关于能否将国有土地使用权折价抵偿给抵押权人问题的批复

1998年9月1日，中华人民共和国最高人民法院

《最高人民法院关于能否将国有土地使用权折价抵偿给抵押权人问题的批复》已于1998年9月1日由最高人民法院审判委员会第1019次会议通过，现予公布，自1998年9月9日起施行。

四川省高级人民法院：

你院川高法〔1998〕19号《关于能否将国有土地使用权以国土部门认定的价格抵偿给抵押权人的请示》收悉。经研究，答复如下：

在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有。

最高人民法院关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复

1994年3月26日，最高人民法院

山东省高级人民法院：

你院《关于债务人有多个债权人，而将其全部财产抵押给一个债权人是否有效的请示》收悉。经研究，答复如下：

债务人有多个债权人时，而将其全部财产抵押给其中一个债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条的规定，应当认定该抵押协议无效。

最高人民法院关于财产保险单能否用于抵押的复函

1992年4月2日，最高人民法院

江西省高级人民法院：

你院赣法经〔1991〕6号《关于保险单能否抵押的请示》收悉。经商中国人民银行和中国人民保险公司，答复如下：

依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条第（二）项的规定，抵押物应当是特定的、可以折价或变卖的财产。财产保险单是保险人与被保险人订立保险合同的书面证明，并不是有价证券，也不是可以折价或者变卖的财产。因此，财产保险单不能用于抵押。

最高人民法院关于借款合同当事人未经保证人同意达成新的《财产抵押还款协议》被确认无效后，保证人是否继续承担担保责任的请示的答复

1991年6月7日，最高法院

宁夏回族自治区高级人民法院：

你院（1991）宁法经字第3号“关于借款合同当事人未经保证人同意达成新的《财产抵押还款协议》被确认无效后，保证人是否继续承担担保责任的请示报告”收悉。经研究，认为：

本案《财产抵押还款协议》是在借款人银川市第三地毯厂采取欺诈手段，将他人委托其代加工物品充作自己的财产进行抵押，致使债权人宁夏自治区信托投资公司作出错误的意思表示的情况下签订的。这一无效民事行为的实施，不应影响借款合同和从属于它的保证合同的法律效力。借款合同主债务存在，保证人的保证责任即不应免除。因此，原则同意你院第一种意见，即，债权人向保证人主张债权，只要在保证合同的诉讼时效期限内，保证人仍应对原合同承担保证责任。

此复

最高人民法院关于共有人之一私自与外籍华人违反法律进行房产抵押、买卖交易无效的函

1990年10月26日，最高法院

函

上海市高级人民法院：

你院“关于沈云诉王雪霞房屋产权纠纷案的请示”收悉。经研究，我们认为，根据1984年余性本、王雪霞等人共同签署的“房屋分割协议书”的约定，双方当事人所争议的房屋应属王雪霞及余学强等六个子女共有。王雪霞事先未经全体共有人的同意，私自向沈云抵押、出卖房屋，侵犯了其他共有人的权益，而且双方当事人的抵押、买卖房屋行为又均未按照我国的房屋管理规定进行，也未得到房屋主管部门的认可。因此，应认定沈云与王雪霞的房屋抵押、买卖交易行为无效。对沈云提出的确认房屋产权的请求不予支持，王雪霞应返还沈云的钱款，由此造成的损失应根据双方的责任相应承担。

以上意见供参考。

城市房地产抵押管理办法

1997年4月27日经第四次部常务会议通过

第一章 总 则

第一条 为了加强房地产抵押管理，维护房地产市场秩序，保障房地产抵押当事人的合法权益，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》，制定本办法。

第二条 凡在城市规划区国有土地范围内从事房地产抵押活动的，应当遵守本办法。

地上无房屋（包括建筑物、构筑物及在建工程）的国有土地使用权设定抵押的，不适用本办法。

第三条 本办法所称房地产抵押，是指抵押人以其合法房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。

本办法所称抵押人，是指将依法取得的房地产提供给抵押权人，作为本人或者第三人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。

本办法所称抵押权人，是指接受房地产抵押作为债务人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。

本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

第四条 以依法取得的房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押。

第五条 房地产抵押，应当遵循自愿、互利、公平和诚实信用的原则。

依法设定的房地产抵押，受国家法律保护。

第六条 国家实行房地产抵押登记制度。

第七条 国务院建设行政主管部门归口管理全国城市房地产抵押管理工作。

省、自治区建设行政主管部门归口管理本行政区域内的城市房地产抵押管理工作。

直辖市、市、县人民政府房地产行政主管部门（以下简称房地产管理部门）负责管理本行政区域内的房地产抵押管理工作。

第二章 房地产抵押权的设定

第八条 下列房地产不得设定抵押：

（一）权属有争议的房地产；

（二）用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；

（三）列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；

（四）已依法公告列入拆迁范围的房地产；

（五）被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；

（六）依法不得抵押的其他房地产。

第九条 同一房地产设定两个以上抵押权的，抵押人应当将已经设定过的抵押情况告知抵押权人。

抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。

房地产抵押后，该抵押房地产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出余额部分。

第十条 以两宗以上房地产设定同一抵押权的，视为同一抵押房地产。但抵押当事人另有约定的除外。

第十一条 以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。

第十二条 以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。

第十三条 国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。

第十四条 以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。

第十五条 以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。

第十六条 以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。

第十七条 有经营期限的企业以其所有的房地产抵押的，其设定的抵押期限不应当超过该企业的经营期限。

第十八条 以具有土地使用年限的房地产抵押的，其抵押期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。

第十九条 以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。

第二十条 预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。

第二十一条 以已出租的房地产抵押的，抵押人应当将租赁情况告知抵押权人，并将抵押情况告知承租人。原租赁合同继续有效。

第二十二条 设定房地产抵押时，抵押房地产的价值可以由抵押当事人协商议定，也可以由房地产评估机构评估确定。

法律、法规另有规定的除外。

第二十三条 抵押当事人约定对抵押房地产保险的，由抵押人为抵押的房地产投保，保险费由抵押人负担。抵押房地产投保的，抵押人应当将保险单移送抵押权人保管。在抵押期间，抵押权人为保险赔偿的第一受益人。

第二十四条 企业、事业单位法人分立或者合并后，原抵押合同继续有效。其权利和义务由变更后的法人享有和承担。

抵押人死亡、依法被宣告死亡或者被宣告失踪时，其房地产合法继承人或者代管人应不继续履行原抵押合同。

第三章 房地产抵押合同的订立

第二十五条 房地产抵押，抵押当事人应当签订书面抵押合同。

第二十六条 房地产抵押合同应当载明下列主要内容：

（一）抵押人、抵押权人的名称或者个人姓名、住所；

（二）主债权的种类、数额；

（三）抵押房地产的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积以及四至等；

（四）抵押房地产的价值；

（五）抵押房地产的占用管理人、占用管理方式、占用管理责任以及意外损毁、灭失的责任；

（六）抵押期限；

（七）抵押权灭失的条件；

（八）违约责任：

（九）争议解决方式；

（十）抵押合同订立的时间与地点；

（十一）双方约定的其他事项。

第二十七条 以预购商品房贷款抵押的，须提交生效的预购房屋合同。

第二十八条 以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：

（一）《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；

（二）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；

（三）已投入在建工程的工程款；

（四）施工进度及工程竣工日期；

（五）已完成的工作量和工程量。

第二十九条 抵押权人要求抵押房地产保险的，以及要求在房地产抵押后限制抵押人出租、转让抵押房地产或者改变抵押房地产用途的，抵押当事人应当在抵押合同中载明。

第四章 房地产抵押登记

第三十条 房地产抵押合同自签订之日起三十日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。

第三十一条 房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。

第三十二条 办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件；

（一）抵押当事人的身份证明或法人资格证明；

（二）抵押登记申请书；

（三）抵押合同；

（四）《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》，共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明；

（五）可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料；

（六）可以证明抵押房地产价值的资料；

（七）登记机关认为必要的其他文件。

第三十三条 登记机关应当对申请人的申请进行审核，凡权属清楚、证明材料齐全的，应当在受理登记之日起十五日内作出是否准予登记的书面答复。

第三十四条 以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后，由抵押人收执。并向抵押权人颁发《房屋他项权证》。

以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应不在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。

第三十五条 抵押合同发生变更或者抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或者终止之日起十五日内，到原登记机关办理变更或者注销抵押登记。

因依法处分抵押房地产而取得土地使用权和土地建筑物、其他附着物所有权的，抵押当事人应当自处分行为生效之日起三十日内，到县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记。

第五章 抵押房地产的占用与管理

第三十六条 已作抵押的房地产，由抵押人占用与管理。

抵押人在抵押房地产占用与管理期间应当维护抵押房地产的安全与完好。抵押权人有权按照抵押合同的规定监督、检查抵押房地产的管理情况。

第三十七条 抵押权可以随债权转让。抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。抵押权转让后，原抵押权人应当告知抵押人。

经抵押权人同意，抵押房地产可以转让或者出租。

抵押房地产转让或者出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

第三十八条 因国家建设需要，将已设定抵押权的房地产列入拆迁范围的，抵押人应当及时书面通知抵押权人；抵押双方可以重新设定抵押房地产，也可以依法清理债权债务，解除抵押合同。

第三十九条 抵押入占用与管理的房地产发生损毁、灭失的，抵押人应当及时将情况告知抵押权人，并应当采取措施防止损失的扩大。抵押的房地产因抵押人的行为造成损失使抵押房地产价值不足以作为履行债务的担保时，抵押权人有权要求抵押人重新提供或者增加担保以弥补不足，或者直接向保险公司行使求偿权。

抵押人对抵押房地产价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿的范围内要求提供担保。抵押房地产价值未减少的部分，仍作为债务的担保。

第六章 抵押房地产的处分

第四十条 有下列情况之一的，抵押权人有权要求处分抵押的房地产：

（一）债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的；

（二）抵押人死亡、或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人，受遗赠人拒绝履行到期债务的；

（三）抵押人被依法宣告解散或者破产的；

（四）抵押人违反本办法的有关规定，擅自处分抵押房地产的；

（五）抵押合同约定的其他情况。

第四十一条 有本办法第四十条规定情况之一的，经抵押当事人协商可以通过拍卖等合法方式处分抵押房地产。协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

第四十二条 抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。

第四十三条 同一房地产设定两个以上抵押权时，以抵押登记的先后顺序受偿。

第四十四条 处分抵押房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同处分，但对处分新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。

第四十五条 以划拨方式取得的土地使用权连同地上建筑物设定的房地产抵押进行处分时，应当从处分所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。

法律、法规另有规定的依照其规定。

第四十六条 抵押权人对抵押房地产的处分，因下列情况而中止：

（一）抵押权人请求中止的；

（二）抵押人申请愿意并证明能够及时履行债务，并经抵押权人同意的；

（三）发现被拍卖抵押物有权属争议的；

（四）诉讼或仲裁中的抵押房地产；

（五）其他应当中止的情况。

第四十七条 处分抵押房地产所得金额，依下列顺序分配：

（一）支付处分抵押房地产的费用；

（二）扣除抵押房地产应缴纳的税款；

（三）偿还抵押权人债权本息及支付违约金；

（四）赔偿由债务人违反合同而对抵押权人造成的损害；

（五）剩余金额交还抵押人。

处分抵押房地产所得金额不足以支付债务和违约金、赔偿金时，抵押权人有权向债务人追索不足部分。

第七章 法律责任

第四十八条 抵押人隐瞒抵押的房地产存在共有、产权争议或者被查封、扣押等情况的，抵押人应当承担由此产生的法律责任。

第四十九条 抵押人擅自以出售、出租、交换、赠与或者以其他方式处理或者处分抵押房地产的，其行为无效；造成第三人损失的，由抵押人予以赔偿。

第五十条 抵押当事人因履行抵押合同或者处分抵押房地产发生争议的，可以协商解决；协商不成的，抵押当事人可以根据双方达成的仲裁协议向仲裁机构申请仲裁；没有仲裁协议的，也可以直接向人民法院提起诉讼。

第五十一条 因国家建设需要，将已设定抵押权的房地产列入拆迁范围时，抵押人违反前述第三十八条的规定，不依法清理债务，也不重新设定抵押房地产的，抵押权人有权向折迁主管部门申请保留追偿债务权利，并可以向人民法院提起诉讼。经拆迁主管部门批准，拆迁人应当暂缓向抵押人发放拆迁补偿费或者拆迁安置房地产权登记证件，直至法院作出判决为止。

拆迁期限届满，若法院尚未作出判决，经县级以上房屋拆迁主管部门批准，拆迁人可以依法实施拆迁，并办理证据保全。

第五十二条 登记机关工作人员玩忽职守、滥用职权，或者利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第八章 附则

第五十三条 在城市规划区外国有土地上进行房地产抵押活动的，参照本办法执行。

第五十四条 本办法由国务院建设行政主管部门负责解释。

第五十五条 本办法自1997年6月1日起施行。

公证机构办理抵押登记办法

中华人民共和国司法部令

第68号

《公证机构办理抵押登记办法》已经2002年2月20日司法部部长办公会议通过，现予发布施行。

司法部部长张福森

2002年2月20日

第一条为规范公证机构的抵押登记活动，根据《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国公证暂行条例》等规定，制定本办法。

第二条《中华人民共和国担保法》第四十三条第二款规定的公证部门为依法设立的公证机构。

第三条《中华人民共和国担保法》第四十三条规定的“其他财产”包括下列内容：

（一）个人、事业单位、社会团体和其他非企业组织所有的机械设备、牲畜等生产资料；

（二）位于农村的个人私有房产；

（三）个人所有的家具、家用电器、金银珠宝及其制品等生活资料；

（四）其他除《中华人民共和国担保法》第三十七条和第四十二条规定之外的财产。

当事人以前款规定的财产抵押的，抵押人所在地的公证机构为登记部门，公证机构办理登记适用本办法规定。

第四条以《中华人民共和国担保法》第四十二条第（二）项的规定的财产抵押，县级以上地方人民政府规定由公证机构登记的；以及法律、法规规定的抵押合同自公证机构办理登记之日起生效的，公证机构办理登记适用本办法规定。

第五条以本办法第三条规定的财产抵押的，抵押权人自公证机构出具《抵押登记证书》之日起获得对抗第三人的权利。

以本办法第四条规定的财产抵押的，抵押合同自公证机构出具《抵押登记证书》之日起生效。

第六条申办抵押登记，由抵押合同双方当事人共同提出申请，并填写《抵押登记申请表》。

《抵押登记申请表》应载明下列内容：

（一）申请人为个人的，应载明其姓名、性别、出生日期、身份证明号码、工作单位、住址、联系方式等；申请人为法人或其他组织的，应载明法人或其他组织的名称、地址、法定代表人或负责人和代理人的姓名、性别、职务、联系方式；

（二）主合同和抵押合同的名称；

（三）被担保的主债权的种类、数额；

（四）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或者使用权权属；

（五）债务人履行债务的期限；

（六）抵押担保的范围；

（七）抵押物属再次抵押的，应载明再次抵押的情况；

（八）申请抵押登记的日期；

（九）其他需要说明的问题。

申请人应当在申请表上签名或盖章。

第七条申请人应向公证机构提交下列材料：

（一）申请人和代理人的身份、资格证明；

（二）主合同、抵押合同及其他相关合同；

（三）以本办法第四条规定的财产抵押的，应提交抵押物所有权或者使用权证书；以本办法第三条规定的财产抵押的，应提交抵押物所有权或者使用权证书或其他证明材料；

（四）抵押物清单；

（五）与抵押登记事项有关的其他材料。

第八条符合下列条件的申请，公证机构应予以受理：

（一）申请抵押登记的财产符合本办法第三条、第四条的规定；

（二）抵押登记事项属于本公证机构管辖；

（三）本办法第七条所列各项材料齐全。

公证机构不予受理的，应记录在案，并及时告知申请人。

第九条公证机构应当在受理之日起5个工作日内审查完毕，并决定是否予以登记。

第十条有下列情形之一的，公证机构不予办理抵押登记：

（一）申请人提交的材料无效；

（二）申请人对抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或者使用权权属存在争议；

（三）以法律、法规规定的不得抵押的财产设定抵押的。

对不予登记的，公证机构应记录在案，并书面告知申请人。

第十一条公证机构决定予以登记的，应向当事人出具《抵押登记证书》。

《抵押登记证书》应载明下列内容：

（一）抵押人、抵押权人的姓名、身份证明号码或名称、单位代码、地址；

（二）抵押担保的主债权的种类、数额；

（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或者使用权权属；

（四）债务人履行债务的期限；

（五）抵押担保的范围；

（六）再次抵押情况；

（七）抵押登记的日期；

（八）其他事项。

第十二条公证机构办理房地产抵押登记的，应在出具《抵押登记证书》后告知房地产管理部门。

第十三条办理抵押登记的公证机构应配备计算机，录入抵押登记信息，并设立书面登录簿，登录本公证机构办理抵押登记的资料。

办理抵押登记的公证机构应及时与其他公证机构交换抵押登记信息，信息的交换办法由各省、自治区、直辖市司法厅（局）制定。

第十四条当事人变更抵押合同向公证机构申请变更登记，经审查符合抵押登记规定的，公证机构应予以办理变更抵押登记。

当事人变更抵押合同未办理变更抵押登记的，自行变更后的抵押不发生《中华人民共和国担保法》规定的抵押登记效力。

第十五条当事人履行完毕主债务或提前终止、解除抵押合同向公证机构申请办理注销登记的，公证机构应予以办理注销抵押登记。

第十六条公证机构办理抵押登记，按规定收取抵押登记费。抵押登记费由当事人双方共同承担或从约定。

第十七条当事人及有关人员可以查阅、抄录或复印抵押登记的资料，但应按规定交纳费用。

第十八条以承包经营权等合同权益、应收账款或未来可得权益进行物权担保的，公证机构办理登记可比照本办法执行。

第十九条本办法由司法部解释。

第二十条本办法自发布之日起施行。

企业动产抵押物登记管理办法

1995年10月18日国家工商行政管理局令第35号公布

1998年12月3日国家工商行政管理局令第86号修订

2000年12月1日国家工商行政管理局令第98号修正

第一条为加强对企业动产抵押物的登记管理，防止重复抵押，保障抵押债权的实现，根据《中华人民共和国担保法》的有关规定，制定本办法。

第二条工商行政管理部门是企业动产抵押物的登记机关。

企业动产抵押物登记，由抵押物所在地的工商行政管理局办理。企业动产抵押物分别存放于两个以上不同登记机关辖区时，由主要抵押物所在地的市、县工商行政管理局登记，并将登记情况抄送抵押人登记注同机关和其他抵押物所在地的登记机关。

企业动产抵押物所在地与抵押人原登记注 关所在地一致的，由抵押人登记注册机关登记。

第三条企业以除航空器、船舶、车辆以外的下列动产抵押的，应当在抵押合同签字盖章后到工商行政管理机关申请办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效：

(一)企业的设备；

(二)企业的原辅材料；

(三)企业的产品或者商品；

(四)企业其他可以依法抵押的动产。

企业动产抵押后，该动产价值大于所担保债权的，其余额部分可以再次申请办理抵押登记。

第四条输动产抵押登记，由抵押合同双方当事人共同向登记机关提交《企业动产抵押物登记申请书》，并提供下列文件或者其复印件：

(一)主合同和抵押合同；

(二)有关动产抵押物的所有权或者使用权证书；

(三)有关动产抵押物存放状况资料；

(四)抵押合同双方当事人的营业执照；

(五)双方代理人身份和权限证明文件；

(六)需要提供的其他资料。

第五条《企业动产抵押物登记申请书》应当载明下列内容：

(一)抵押人和抵押权人的名称(姓名)、地址、法定代表人和代理人的姓名、性别、住所；

(二)申请抵押物登记的原因；

(三)抵押物的名称、数量、品牌、型号规格、号码、出厂日期、使用年限、价值、存放地等；

(四)抵押物的所有权或者使用权；

(五)被担保的主债权种类、数额；

(六)债务人履行债务的限期；

(七)抵押担保的范围；

(八)登记机关；

(九)申请人；

(十)申请日期。

第六条企业动产抵押物的登记事项包括：抵押人，抵押权人，抵押合同，抵押物的名称、数量和价值，抵押担保的范围，被担保的主债权的种类和数额，债务人履行债务的期限。

企业动产抵押物登记应当根据登记事项设立《企业动产抵押物登记簿》，供社会查阅。

第七条登记机关应当在受理登记申请材料后，依照国家法律、法规的规定，审查下列内容：

(一)第四条所列文件是否齐备；

(二)抵押合同条款是否齐备；

(三)用作抵押的动产是否重复登记；

(四)抵押物是否属于《中华人民共和国担保法》第三十七条禁止抵押的动产；

(五)抵押期限是否在动产抵押物权属期限或者使用年限内。

第八条登记机关收齐登记申请材料之日为登记申请受理日。

登记机关应当自登记申请受理之日起5日内审查完毕，并决定是否予以登记。对符合抵押物登记条件的，发给《企业动产抵押物登记证》，并在抵押合同上签注《企业动产抵押物登记证》的编号、日期，加盖登记专用章；对不符合抵押登记条件的，书面通知申请人不予登记，并将申请材料退回申请人。

《企业动产抵押物登记证》的格式由国家工商行政管理局统一制定。

第九条变更被担保的主债权种类、数额或者抵押担保的范围的，抵押合同双方当事人应当于作出变更决定之日起7日内，持变更协议、原《企业产抵押物登记证》和其他有关证明文件，向原登记机关申请办理变更登记。

同一动产向两个以上债权人抵押的，变更被担保的主债权数额时，必须征得后受偿的抵押权人的同意。

第十条当事人延长债务人履行债务期限的，应当在到期之前一个月内，持延长债务人履行债务期限的协议、原《企业动产抵押物登记证》和其他有关证明文件，向原登记机关申请办理续期登记。

第十一条当事人提前解除抵押合同的，应当自解除抵押合同的协议签字盖章后7日内，持解除抵押合同的协议和原《企业动产抵押物登记证》，向原登记机关办理注销登记，抵押合同自注销登记之日起失效。

第十二条合同履行完毕或者抵押物灭失后，当事人应当于履行完毕或者抵押物灭失之日起7日内，持履行或者灭失凭证和原《企业动产抵押物登记证》，向原登记机关办理注销登记。

第十三条提交虚假证明文件或者采取其他欺骗手段，骗取企业动产抵押物登记的，处以1万元以下的罚款。

第十四条未按规定办理企业动产抵押物变更登记的，由动产抵押登记机关责令限期办理；逾期未办理的，处2000元以上5000元以下的罚款。

第十五条登记机关办理动产抵押物登记时，按被担保的主债权的数额收取登记费。具体收费标准由国家工商行政管理局和有关部门共同制订。

登记费的承担收当事人协商；协商不成或者不愿协商的，由抵押合同双方当事人各承担一半。

第十六条有关单位和个人，可以持合法身份证明文件，向登记机关查阅、抄录或者复印有关抵押物的资料，并按规定交纳费用。

第十七条县级以上人民政府规定由工商行政管理部门办理城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂户等建筑物抵押登记的，适用本办法的规定。

第十八条以依法可以转让的商标专用权出质的，出质人和质权人应当于订立书面协议之日起20日内，向国家工商行政管理局办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。

出质登记的具体程序参照本办法的规定执行。

第十九条本办法由国家工商行政管理局负责解释。

第二十条本办法自公布之日起施行。

国家工商行政管理局关于农村合作基金会贷款办理动产抵押物登记问题的答复

国家工商行政管理局

广西壮族自治区工商行政管理局：

你局《关于农村合作基金会可否办理动产抵押登记的请示》收悉。经研究，答复如下：

根据《中华人民共和国中国人民银行法》第三十一条规定：中国人民银行审批金融机构的设立、变更、终止及其业务范围。中国人民银行发布的《贷款通则》明确规定：“农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。”工商行政管理机关依法办理企业动产抵押物登记，

对以农村合作基金会为贷款人和抵押权人申请办理企业动产抵押物登记的，因不符合国家有关法律法规规章的规定，工商行政管理机关无权给予办理抵押物登记；对由农村合作基金会划转到农村信用社的贷款，贷款人变更为农村信用社，借款人为企业，并重新订立抵押合同的，应双方当事人申请，工商行政管理机关依法可以给予办理企业动产抵押物登记。

1999年12月6日

动产抵押登记办法

国家工商行政管理总局令第30号

第一条 为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》的有关规定，制定本办法。

第二条 企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门（以下简称动产抵押登记机关）办理登记。未经登记，不得对抗善意第三人。

动产抵押登记可由抵押合同双方当事人共同向动产抵押登记机关办理,也可以委托代理人向动产抵押登记机关办理。

第三条 当事人办理动产抵押登记，应当向动产抵押登记机关提交下列文件：

（一）经抵押合同双方当事人签字或者盖章的《动产抵押登记书》；

（二）抵押合同双方当事人主体资格证明或者自然人身份证明文件。

委托代理人办理动产抵押登记的，还应提交代理人身份证明文件和授权委托书。

第四条 《动产抵押登记书》应当载明下列内容：

（一）抵押人及抵押权人名称（姓名）、住所地；

（二）代理人名称（姓名）；

（三）被担保债权的种类和数额；

（四）担保的范围；

（五）债务人履行债务的期限；

（六）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；

（七）抵押人、抵押权人签字或者盖章。

第五条 动产抵押登记机关受理登记申请文件后，应当当场在《动产抵押登记书》上加盖动产抵押登记专用章并注明盖章日期。

第六条 动产抵押合同变更、《动产抵押登记书》内容变更的,抵押合同双方当事人或者其委托的代理人可以到原动产抵押登记机关办理变更登记。办理变更登记应当向动产抵押登记机关提交下列文件：

（一）原《动产抵押登记书》；

（二）抵押合同双方当事人签字或者盖章的《动产抵押变更登记书》；

（三）抵押合同双方当事人主体资格证明或者自然人身份证明文件。

委托代理人办理动产抵押变更登记的，还应当提交代理人身份证明文件和授权委托书。

第七条 动产抵押登记机关受理变更登记申请文件后，应当当场在《动产抵押变更登记书》上加盖动产抵押登记专用章并注明盖章日期。

第八条 在主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权等情形下，动产抵押合同双方当事人或者其委托的代理人可以到原动产抵押登记机关办理注销登记。办理注销登记应当向动产抵押登记机关提交下列文件：

（一）原《动产抵押登记书》；

（二）《动产抵押变更登记书》；

（三）抵押合同双方当事人签字或者盖章的《动产抵押注销登记书》；

（四）抵押合同双方当事人主体资格证明或者自然人身份证明文件。

委托代理人办理动产抵押注销登记的，还应当提交代理人身份证明文件和授权委托书。

第九条 动产抵押登记机关受理注销登记申请文件后，应当当场在《动产抵押注销登记书》上加盖动产抵押登记专用章并注明盖章日期。

第十条 动产抵押登记机关应当根据加盖动产抵押登记专用章的《动产抵押登记书》、《动产抵押变更登记书》、《动产抵押注销登记书》设立《动产抵押登记簿》，供社会查阅。

《动产抵押登记书》、《动产抵押变更登记书》、《动产抵押注销登记书》各一式四份，动产抵押合同双方当事人各持一份；动产抵押登记机关留存两份，其中一份留作动产抵押登记档案，一份置备于《动产抵押登记簿》中。

第十一条 有关单位和个人可以持合法身份证明文件，向动产抵押登记机关查阅、抄录或者复印有关动产抵押登记的资料。

第十二条 反担保及最高额抵押适用本办法。

第十三条 本办法由国家工商行政管理总局负责解释。

第十四条 本办法自颁布之日起施行。

本办法施行之日起原《企业动产抵押物登记管理办法》（国家工商行政管理局第35号令）废止。

附件：

1、动产抵押登记办理须知

2、动产抵押登记书（登记机关存档）（略）

3、动产抵押登记书（抵押权人保存）（略）

4、动产抵押登记书（抵押人保存）（略）

5、动产抵押登记书（置备于登记薄）（略）

6、动产抵押登记变更书（登记机关存档）（略）

7、动产抵押登记变更书（抵押权人保存）（略）

8、动产抵押登记变更书（抵押人保存）（略）

9、动产抵押登记变更书（置备于登记薄）（略）

10、动产抵押注销登记书（登记机关存档）（略）

11、动产抵押注销登记书（抵押权人保存）（略）

12、动产抵押注销登记书（抵押人保存）（略）

13、动产抵押注销登记书（置备于登记薄）（略）

14、抵押物概况（附页）（略）

国家工商行政管理总局

二○○七年十月十七日

附件1：

动产抵押登记须知

为了您的合法权益能够得到充分的保障，请在填写登记书前仔细阅读以下内容。

一、申请人须使用标准A4纸张、黑色钢笔或签字笔填写登记书。

二、申请人应当保证其所提供的材料及信息真实有效。登记书内容应当与抵押合同以及主合同相关内容一致。

三、《中华人民共和国物权法》第一百八十八条规定以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

四、《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定下列动产不得抵押：

（一）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（二）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（三）依法被查封、扣押、监管的财产；

（四）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

五、《中华人民共和国物权法》第一百八十九条规定企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。

国家工商行政管理总局《动产抵押登记办法》第二条规定，企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门办理登记。

六、国家工商行政管理总局《动产抵押登记办法》第三条规定，当事人申请动产抵押登记，应向工商行政管理局提交下列文件：

（一）经抵押合同双方当事人签字或者盖章的《动产抵押登记书》；

（二）抵押合同双方当事人主体资格证明或者自然人身份证明文件。

委托代理人办理动产抵押登记的，还应提交代理人身份证明文件和授权委托书。

七、国家工商行政管理总局《动产抵押登记办法》第六条规定，动产抵押合同变更、《动产抵押登记书》内容变更的，抵押合同双方当事人或者其委托的代理人可以到原动产抵押登记机关办理变更登记。办理变更登记应当向动产抵押登记机关提交下列文件：

（一）原《动产抵押登记书》；

（二）抵押合同双方当事人签字或者盖章的《动产抵押变更登记书》；

（三）抵押合同双方当事人主体资格证明或者自然人身份证明文件。

委托代理人办理动产抵押变更登记的，还应当提交代理人身份证明文件和授权委托书。

八、国家工商行政管理总局《动产抵押登记办法》第八条规定，在主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权等情形下，动产抵押合同双方当事人或者其委托的代理人可以到原动产抵押登记机关办理注销登记。办理注销登记应当向动产抵押登记机关提交下列文件：

（一）原《动产抵押登记书》；

（二）《动产抵押变更登记书》；

（三）抵押合同双方当事人签字或者盖章的《动产抵押注销登记书》；

（四）抵押合同双方当事人主体资格证明或者自然人身份证明文件。

委托代理人办理动产抵押注销登记的，还应当提交代理人身份证明文件和授权委托书。

九、国家工商行政管理总局《动产抵押登记办法》第十一条规定，有关单位和个人可以持合法身份证明文件，向登记机关查阅、抄录或者复印有关动产抵押登记的资料。

十、国家工商行政管理总局《动产抵押登记办法》第十二条规定，反担保及最高额抵押登记适用此办法。

案例：

交通银行秦皇岛分行与秦皇岛万兆房地产开发有限公司抵押合同纠纷再审案

河北省高级人民法院民事判决书

（2000）冀经再字第4号

上诉人（原审原告）交通银行秦皇岛分行。

代表人郑道全，该行行长。

委托代理人于宏伟，该行职员。

委托代理人李国良，秦皇岛市港诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）秦皇岛万兆房地产开发有限公司。

法定代表人杨英杰，该公司总经理。

委托代理人杨庭元，退休工人。

被上诉人（原审被告）秦皇岛市三建房地产开发公司。

法定代表人赵永林，该公司经理。

委托代理人刘忠真，秦皇岛市法润律师事务所律师。

上诉人交通银行秦皇岛分行（以下简称交行）与被上诉人秦皇岛万兆房地产开发有限公司（以下简称万兆公司）、秦皇岛市三建房地产开发公司（以下简称三建公司）借款担保（抵押）合同纠纷一案，秦皇岛市中级人民法院于1997年12月25日作出（1997）秦法经初字第188号民事判决，已经发生法律效力。1998年12月18日，三建公司向秦皇岛市中级人民法院提出再审申请。1999年8月5日，秦皇岛市中级人民法院以（1999）秦经监字第8号民事裁定书，决定再审本案并中止原判决的执行。1999年12月25日，秦皇岛市中级人民法院作出（1999）秦经再初字第4号民事判决。宣判后，原审原告交行不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。交行的委托代理人李国良、于宏伟，三建公司的法定代表人赵永林、委托代理人刘忠真，万兆公司的委托代理人杨庭元到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

经审理查明：1996年6月6日，万兆公司与三建公司签订《购房协议书》。双方约定：三建公司将位于河涧里的一栋写字楼及一间车库以400万元价格卖与万兆公司；合同订立后万兆公司先付定金40万元，余款于1996年9月11日前全部付清。同年8月19日，受三建公司委托，秦皇岛市房地产市场管理处评估上述房产价值为6，281，985．01元。8月22日，万兆公司与三建公司签订《协议书》。约定：万兆公司暂借三建公司房屋产权证、土地使用证各一本；万兆公司以上述两证到银行抵押贷款，所贷款项给付三建公司，清偿房款；使用期30天，期满后，万兆公司以其他方式将两证还给三建公司；付清房款后，三建公司将两证变更或转让给万兆公司；为确保双方利益，万兆公司以其2，300平方米办公楼作为财产抵押。8月23日，三建公司向万兆公司出具《承诺书》，承诺以其坐落于河涧里房产作为万兆公司向银行贷款的抵押财产。

上述协议达成后，万兆公司着手联系贷款事宜。万兆公司经理杨英杰找到黑龙江省克山县外贸土畜产公司秦皇岛分公司（以下简称克山外贸）经理李强，请李强帮忙联系贷款。因克山外贸陈欠交行贷款74．5万元，交行已提起民事诉讼，李强提出贷出款后必须先还上克山外贸的74．5万元贷款，杨英杰答应了李强提出的联系贷款的条件。随后，李强找到交行副行长杨天民、国际业务部经理裴祥宏商量贷款事宜，告知贷款担保情况并承诺贷出款后可偿还克山外贸陈欠的74．5万元借款。交行贷款审查委员会通过讨论，同意贷给万兆公司400万元。

1996年9月11日，三建公司与交行签订《房屋抵押合同》，合同约定三建公司以其位于友谊路106号（河涧里）的房产作为400万元贷款的抵押物。同日，双方到秦皇岛市房地产产权产籍监理处办理了抵押登记。同年9月13日，万兆公司与交行签订《人民币资金借款合同》。合同规定：交行向万兆公司提供短期贷款400万元，用途为工程决算，利率8．415‰，期限六个月（自1996年9月13日至1997年3月10日），交行与担保人另行签订从合同，抵押合同作为本合同的附件，是本合同生效的前提条件。为确保主合同的履行，三建公司与交行于同日签订《借款抵押合同》。三建公司将位于河涧里的办公楼作为抵押物，为万兆公司的400万元贷款本息等全部费用提供担保。双方还约定合同自办妥抵押物登记之日起生效，至全部应付款项得以清偿时自动失效。1996年10月17日，秦皇岛市房地产产权产籍监理处向交行发放了秦海房字第039号《房屋他项权证》，该证书记载权利存续期限自1996年9月11日至1997年3月10日。1997年1月13日，秦皇岛市土地规划管理局发放秦籍（1997）押字第002号《土地使用权抵押证明书》，证明河涧里三建公司办公楼抵押期限自1997年1月13日至同年3月10日，同时记载其他约定条件：该宗地地上建筑物1号楼已作价抵押，土地随之抵押。

1996年9月13日，交行按合同约定将400万元贷款汇入万兆公司帐户。17日，万兆公司借给克山外贸74．5万元。李强以此款清偿了克山外贸陈欠交行的贷款。

上述事实，有三建公司与万兆公司签订的《购房协议书》、《协议书》、三建公司的《承诺书》、市房市场字第038号《房屋抵押贷款合同》、秦房押字第038号《房屋抵押申请表》，万兆公司与交行签订的《人民币资金借款合同》、三建公司与交行签订的《借款抵押合同》、秦海房字第39号《房屋他项权证》、秦籍（1997）押字第002号《土地使用权抵押证明书》、海港区人民检察院对杨天民、裴祥宏、杨杰英、李强的调查笔录、交行提供的帐目等在卷佐证。上述证据均已当庭质证。

秦皇岛市中级人民法院原审认为：交行分别与万兆公司、三建公司订立的借款合同、抵押合同真实有效，交行要求万兆公司清偿贷款本息、三建公司承担抵押担保责任的诉讼请求应予支持。遂判决：（一）万兆公司在判决书生效之日起十日内给付交行400万元本金及599，142元利息，利息计算截止到1997年12月31日，1998年1月1日起至判决生效之日止的利息计算按合同约定或中国人民银行同期贷款利率计算；（二）三建公司因抵押物对万兆公司偿还借款本息负连带清偿责任，交行对三建公司抵押物享有优先受偿权。

秦皇岛市中级人民法院再审认为：万兆公司为达到贷款400万元搞其他工程的目的，交行为了达到归还李强欠交行74．5万元的贷款的目的，双方恶意串通，以欺诈的手段，骗取三建公司的担保。交行在抵押物尚未登记，即借款抵押合同尚未生效的情况下，将400万元贷款转入万兆公司名下。三建公司对交行和万兆公司的行为一直不知，还在等待万兆公司贷款后交办公楼欠款，最终一分未得。交行和万兆公司的行为严重损害了担保人的利益。故借款抵押合同无效，担保人不负连带责任。判决：（一）维持本院（1997）秦法经初字第188号民事判决第一项；（二）撤销本院（1997）秦法经初字第188号民事判决第二项。

交行不服上述判决提出上诉，主要诉称：1．一审判决认定“交行在抵押物尚未登记，即借款抵押合同尚未生效的情况下，将400万元贷款转入万兆公司名下”的认定，不符合事实和法律规定，我方与三建公司分别于1996年9月11日、13日签订《房屋抵押合同》、《借款抵押合同》，双方于1996年9月11日到有关部门办理了登记手续。秦皇岛市房地产产权产籍管理处核发的秦海房字第039号房屋他项权证，明确记载权利存续期限自1996年9月11日起。一审法院将房屋他项权证填发日期（1996年10月17日）认定是抵押登记日期，造成误认误判。2．一审判决认定“交行与万兆公司恶意串通，以欺诈手段骗取三建公司担保的行为严重损害了担保人的利益，判定借款抵押合同无效”不符合事实和法律规定。首先，我方与三建公司订立的抵押合同从内容到形式都合法，不存在我方欺诈三建公司的行为；其次，三建公司早在1996年8月23日就向万兆公司出具房屋抵押承诺书，并与万兆公司订立房屋产权证、土地使用证出借协议书，故本案贷款事实的发生是由三建公司提供担保促成的；再次，三建公司为万兆公司提供担保是因为万兆公司拖欠其购房款，双方曾协商所贷款项用以清偿房款。在万兆公司并未支付房款的情况下，三建公司才以欺诈为由力图脱保。如果万兆公司将所贷款项付与三建公司、三建公司用来抵押的房产产权就归了万兆公司，当万兆公司不履行还款义务时，交行收回抵押房产，三建公司利益不受损失。可见事实上是三建公司与万兆公司串通欺骗银行。银行在发放贷款时，根本不知三建公司与万兆公司已预先达成的协议；另外，原一审判决后，万兆公司、三建公司并未上诉，本案进入执行程序已近两年，三建公司才提出再审申请，以此也说明原一审判决是正确的。再审判决认定事实和适用法律均有错误，请求二审法院撤销一审判决，改判抵押合同有效，三建公司承担担保责任。万兆公司答辩称：担保合同由三建公司的法定代表人赵永祥亲笔签名并加盖公章，是其真实意思表示，不存在万兆公司骗保行为；以三建公司自己提供的购房协议、三建公司收取40万元定金的收据、三建公司与万兆公司就出借房产证、土地使用证达成的协议书等证据，足以说明万兆公司与交行没有恶意串通，骗取三建公司的担保；交行贷款400万元给万兆公司的前提条件是万兆公司出借74．5万元给克山外贸的李强，李强以此款归还克山外贸陈欠交行的贷款。因此，交行发放这笔贷款转嫁了贷款风险，对74．5万元贷款本息的清偿责任，不应由万兆公司负担。请求省法院撤销再审判决，判令交行承担74．5万元贷款本息清偿责任；三建公司将40万元定金双倍返还并承担利息损失；万兆公司归还其余贷款本息。三建公司答辩称：交行将房屋申请抵押日误认为登记日，事实上借款合同生效在抵押合同之前。一审判决认定“交行在抵押物尚未登记，借款合同尚未生效的情况下，将400万元贷款转入万兆公司名下”是正确的；交行与万兆公司恶意串通骗取三建公司提供担保，表现在以下几个方面：首先，交行没按约定向担保人送达主合同文本，其目的是隐瞒贷款真相；其次，400万元贷款中有74．5万元非法回到交行帐户上，便是对三建公司的欺诈行为；再次，三建公司为万兆公司提供担保是为了让万兆公司以贷款来偿还其所欠三建公司的购房款，而万兆公司除74．5万元又回到交行帐户上，其余全部挪作他用，三建公司分文未得。原一审判决后，三建公司未提出上诉的原因是万兆公司有偿还能力，但后来执行的着力点放在三建公司身上，因此三建公司不得已才申请再审。请求法院维持一审判决。

本院认为，万兆公司与交行签订的《人民币资金借款合同》不违反国家法律，应认定有效。三建公司为使万兆公司筹足资金支付所欠房款，自愿为万兆公司向银行贷款提供抵押担保，以其所有的坐落于河涧里的一幢办公楼（即三建公司与万兆公司签订购房协议的标的物）作为抵押物，担保交行400万元贷款本息等债权的实现。三建公司与交行签订的《房屋抵押贷款合同》、《借款抵押合同》形式完备、内容明确。合同双方于1996年9月11日向有关部门申请抵押登记，秦皇岛市房产产权产籍监理处、秦皇岛土地规划管理局已对抵押物进行登记，并依职权向抵押权人发放权利证书。交行与万兆公司签订的《人民币借款合同》明确规定400万元贷款用途为工程决算，但在该合同签订之前，借贷双方已商定将其中的74．5万元由万兆公司出借给克山外贸，再由克山外贸还给交行，双方未将74．5万元贷款真实用途告知担保人，致三建公司在违背真实意思的情况下为之提供担保。为此，三建公司依法不承担74．5万元贷款本息的担保责任。1996年8月22日，三建公司与万兆公司签订《协议书》，对万兆公司400万元贷款的用途作了约定，上述合同当事人均未将协议内容通知交行，交行亦从未承诺负责监督或保证万兆公司将400万元贷款用以清偿所欠三建公司房款，因此，交行没有法定或合同约定的监督专款专用的义务。万兆公司得到400万元贷款之后，除74．5万元被克山公司借用，余款325．5万元被用于支付其他工程款，并未清偿所欠三建公司购房款，致三建公司为万兆公司提供贷款担保的目的未获实现。鉴于三建公司为万兆公司向银行贷款提供担保是其真实意思表示，且符合法律的相关规定，三建公司能否依据与万兆公司达成的协议实现其提供抵押担保的目的，不影响借款抵押合同的效力。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定，三建公司应承担325．5万元贷款本息的抵押担保责任。本案《借款抵押合同》是《借款合同》的从合同，三建公司与交行签订抵押合同时，应当知道借款合同的全部内容。三建公司所担保的是交行对万兆公司1997年3月10日到期债权的实现，抵押人应依据已生效的抵押合同承担担保责任。交行于1996年9月13日按合同约定向万兆公司发放贷款的行为，未加重抵押人的担保责任。一审认定借款抵押合同无效，担保人不负连带责任有误，应予纠正。三建公司与万兆公司的购房合同属另一法律关系，对万兆公司诉请三建公司双倍退还购房定金的主张，本院不予审理。根据《中华人民共和国担保法》第三十条第（一）项、第三十三条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、第一百五十八条之规定，判决如下；

一、维持秦皇岛市中级人民法院（1999）秦经再初字第4号民事判决第（一）项、第（二）项；

二、秦皇岛万兆房地产开发有限公司逾期不能偿还上述款项，由秦皇岛市三建房地产开发公司在325．5万元贷款本息等范围内，以其提供的坐落于河涧里的办公楼承担抵押担保责任，交通银行秦皇岛分行以该抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。

一审案件受理费59，533元、再审案件受理费33，005元，合计92，538元，由万兆公司负担50，000元、三建公司负担30，000元，交行负担12，538元。二审案件受理费33，005元，由万兆公司负担20，000元、三建公司负担10，000元、交行负担3005元。

本判决为终审判决。

审 判 长 李运泽

代理审判员 贾建平

代理审判员 刘凤云

二○○○年十月二十四日

书 记 员 王 霞

汇通支行诉富利达公司

用益物权抵押合同纠纷案

原告：交通银行哈尔滨分行汇通支行。

负责人：朱伯华，行长。

委托代理人：陈怀庆、王国云，交通银行哈尔滨分行汇通支行职员。

被告：黑龙江省哈尔滨市富利达公共设施有限公司。

法定代表人：李宝钧，总经理。

原告交通银行哈尔滨分行汇通支行（以下简称汇通支行）因与被告黑龙江省哈尔滨市富利达公共设施有限公司（以下简称富利达公司）发生用益物权抵押合同纠纷，向黑龙江省高级人民法院提起诉讼。

原告诉称：被告向我行借款人民币610万元和美元100万元，以其对富利达地下商贸城享有的管理权和出租权作为借款抵押担保。借款期满后，虽经我行多次催收，被告至今仍欠本金及部分利息未还。请求法院判令被告偿还借款本金及利息。被告如不能偿还，应当按照约定将富利达地下商贸城的管理权、出租权转给我行行使，并承担本案诉讼费用。

被告未作答辩。

黑龙江省高级人民法院经审理查明：1995年10月31日，被告富利达公司为装修富利达地下商贸城，与原告汇通支行签订了两份借款合同，约定：汇通支行分别借给富利达公司人民币610万元、美元100万元。人民币借款以月利率10．98‰计息，美元借款为年利率7．2％计息。借款期限分别为4个月、5个月。双方同时签订了两份抵押合同，约定：富利达公司以其对富利达地下商贸城（面积1万平方米）拥的管理权和出租权分别为这两笔借款进行抵押担保。汇通支行于签约当日分三次向富利达公司发放了人民币610万元和美元100万元的贷款。这笔借款到期后，汇通支行仅收回利息人民币．60元和美元．84元。至1997年9月20日，富利达公司欠汇通支行借款本金人民币610万元、美元100万元，利息人民币．3元、美元．28元。汇通支行因此提起诉讼。

另查明：座落于哈尔滨火车站站前广场西北部的富利达地下商贸城（面积平方米），是哈尔滨市人民政府有关部门修建的地下设施。在修建过程中，被告富利达公司的前身哈尔滨太和珠宝有限公司曾投资约5000万元参与建设，哈尔滨市人民政府有关部门为此于1993年下达文件确定：该项设施的产权归国家所有，富利达公司对投入建设部分有长期使用管理权、出租权。市人民政府有关部门对富利达地下商贸城的长期使用管理权、出租权因现在的权利人不能履行债务而转移给他人行使一事，表示同意。

黑龙江省高级人民法院认为：原告汇通支行与被告富利达公司签订的两分借款合同，符合《借款合同条例》的规定，合法有效。富利达公司未偿还到期借款，是违约行为，依照《借款合同条例》第十六条的规定，应当承担偿还借款及利息的责任。

本案当事人约定的担保合同，其标的是富利达公司对富利达地下商贸城享有的长期管理权、出租权、系用益物权。《中华人民共和国担保法》关于“抵押和抵押物”的规定中，用以抵押的财产一般是抵押人享有所有权的财产。富利达公司不是富利达地下商贸城的所有权人，没有对该不动产的处分权。其抵押给汇通支行的，仅仅是富利达地下商贸城的长期管理权和出租权。但是，该公司对富利达地下商贸城享有的长期管理权和出租权，是能够给权利人带来利益的财产权利，行使权利的结果完全能够达到保证债务履行的目的。将这种用益物权用于抵押，担保法虽然没有明文规定许可，但是也未明文禁止，而且富利达地下商贸城的所有权人对因该抵押引起的用益物权转移表示同意。这种情况与担保法第三十四条关于“依法承担并经发包方同意抵押的荒地使用权”可以抵押的规定相类似。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第七条以及第五十五条的规定，富利达公司与汇通支行在自愿、公平、等价有偿的基础上签订的用益物权抵押合同，意思表示真实，既不违反法律规定，也不损害国家、社会公共利益和其他人的合法权益，应为有效合同。

依照担保法第五十三条的规定，原告汇通支行在被告富利达公司不能按期履行还款义务的情况下，有权以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。担保法第四十三条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押登记的，不得对抗第三人”。本案当事人签订的抵押合同未办抵押物权登记，如果出现其他有抵押权的人要求以同一抵押物受偿时，应当依照担保法第四十三条的规定和第五十四条规定的顺序清偿。

综上，黑龙江省高级人民法院于1997年12月16日判决：

一、被告富利达公司在本判决生效后十日内偿还原告汇通支行借款本金人民币610万元、美元100万元，支付利息人民币．3元、美元．28元（利息计算至1997年9月20日），至本判决生效期间的利息按双方合同约定计算。

二、被告富利达公司逾期不履行判决，以富利达公司抵押的富利达地下商贸城的用益物权折价或以拍卖、变卖该用益物权所得价款抵押偿给汇通支行。

案件受理费元，由被告富利达公司负担。

第一审宣判后，双方当事人均未提出上诉。

从一起抵押合同纠纷案谈表见代理之构成

在兄嫂家借住的小云持其兄嫂小强、小燕俩的身份证、房产证和私人印章，与某信用社签订了一份房地产抵押合同，将小强夫妻共有的住房抵押给信用社，信用社在房地产评估价值60%以内提供贷款，贷款总额为3万元，抵押期限2年。小云持上述证件及抵押合同到房管部门办理房屋他项权利登记手续，当场填写了一份委托书并在委托人一栏签上小强的名字。随后，小云与信用社签订了一份抵押担保借款合同，借款3万元并办理了借款手续，在办理抵押借款过程中，所有小强及小燕的签名、用印均由小云一手代办。借款到期后，小云未偿还借款，信用社要求小强偿还借款3万元。小强以未给小云提供担保为由拒绝还款并诉至法院，声称自己根本就不知道抵押借款一事，抵押合同上夫妻二人的签名也不是本人所为，虽盖有私章，但夫妻二人从来没有私章也从未使用过私章，二人从未用房产作抵押去信用社办理过借款，也从未委托过小云去借款，对小云的行为也未追认过。因此要求法院确认小云与信用社签订的抵押合同无效。

一审法院经开庭审理后认为，该抵押合同虽然不是小强亲自订立和签名，但小强与小云是亲兄弟，在小云持有小强的房产证、身份证和与小强夫妇名字相同的私章时，信用社有理由相信小云有代理权，且信用社在与小云签订抵押合同时并不存在过失，而小强未妥善保管有关证件，存在保管不善的过错。小云的行为已构成表见代理，其行为应由表见代理的被代理人负责。遂判决驳回小强的诉讼请求。

小强上诉后，二审法院认为，经办人小云持小强的房屋产权证、身份证和小强、小燕的私章，与信用社签订小强为抵押人的房地产抵押合同，从形式上看，尽管抵押人小强、小燕的名字均系小云代签，存在一定的瑕疵，但不能因此而否定该抵押合同的法律效力，因作为该合同的相对人信用社完全有理由相信小云的行为系行使代理权。其理由：一是小强与小云是亲兄弟；二是小云持小强的房屋权证、身份证、私章，并办理了房屋他项权登记；三是小云持有上述证件，不能排除小云、小强之间系口头委托关系；四是小强称上述证件系小云偷走和小云私刻印章无证据证实。故原审判决认定小云的行为构成表见代理正确。因此驳回上诉，维持原判。

笔者认为，法院的判决值得商榷，认真分析，小云的“代理”行为不能构成表见代理。理由如下：

所谓表见代理，是指行为人虽无代理权，但被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权，基于此项信赖与无权代理人为民事法律行为，该民事法律行为的后果由被代理人承担的法律制度。构成表见代理必须具备三个基本要件：一是客观上存在足以使善意第三人相信无权代理人拥有代理权的理由；二是第三人主观上系善意且无过失；三是无权代理人与第三人所为的法律行为，合于法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征。

就本案而言，构成表见代理的三个基本要件都不具备。

1、信用社没有足够的理由相信小云具有代理权。表见代理中代理权表象的举证责任在于第三人，第三人要围绕无权代理人与被代理人之间是否具有一定的联系，从而使自己相信无权代理人具有代理权的事实向法院提供证据。本案中，小云与小强系亲兄弟这一事实，是在诉讼过程中才得以确认的。在此之前，小云就其与小强的关系问题从未向信用社提供过任何证明，信用社也没有任何证据能够证明在签订合同时弄清楚了二人之间的关系，仅仅只是承办人听小云口头自我介绍过。同时，信用社对小强夫妇也从不认识。小云既无小强的授权委托书，也无曾经有权代理的证据，在这种情况下，信用社仅凭小云持有的小强的身份证、房产证和与小强、小燕名字相同的印章及小云的自我介绍，就相信小云有代理权而与之签订合同，其基于相信的理由太不充分。凭此表象，明显不能排除对上述证件的真实性和其来源的合法性的合理怀疑因此，本案在客观上并不存在足以使善意第三人相信无权代理人拥有代理权的理由，而“小强与小云是亲兄弟”这一事实，客观上也不能成为法院认定表见代理成立的根据。

2、信用社在主观上表现为非善意且有过失。说其非善意，是因为小云在与信用社签订房地产抵押合同时，其提供的房产证上清楚地载明该房屋的所有权人为小强，而在房屋他项权利登记申请审批表上也清楚地载明房屋共有权人为小强的妻子小燕，在明知这一事实的情况下，信用社无视法律规定，仍与小云签订合同，因此，有理由认为信用社与小云具有恶意串通，损害他人利益的共同故意，其行为当属无效的民事行为；说其有过失，表现在信用社对小云的身份和其与小强的关系过于轻信，未尽到相应的注意义务。小云既无小强的授权委托书，又未提供兄弟关系证明，二人之间也不存在事前代理关系，且信用社与小云之间原来也并不存在任何信赖关系，在这种情况下，信用社应负更高的注意义务来对小云的身份和有无代理权及其代理权限进行审查。而在现代极为发达的通信及交通条件下，要了解上述情况并非难事。但信用社却放弃职责未作任何必要的了解，轻信了小云。因此，信用社是有过失的。

3、本案房地产抵押合同和房地产抵押登记均违反了的强制性规定，导致抵押无效。《担保法》第44条规定，办理抵押物登记应当提交主合同和抵押合同，本案在办理登记时并未提供主合同。《最高人民法院关于适用〈〉若干问题的解释》第54条第2款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。”《城市房地产抵押管理办法》第19条规定：“以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。”该办法第34条又规定，办理房地产抵押登记，对于共有的房屋，还必须向登记机关交验“《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明。”本案抵押物为小强、小燕夫妻共同共有的房屋，小云“代理”小强将该房屋设定抵押，未经小燕的同意，违反了上述的强制性规定，故抵押无效；同时，《最高人民法院关于贯彻执行〈〉若干问题的意见》第78第规定：“凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效。” 《城市房地产抵押管理办法》第30条规定：“房地产抵押合同自签订之日起30日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。” 本案中，小云在“代理”房地产抵押登记时自己填写了一份委托书，委托人小强的签名由其代签，并未向登记机关交验房屋共有人小燕同意抵押的证明，房产部门亦未通知小强及其妻子小燕本人到场，显属办理抵押物他项权登记程序违法，故抵押登记无效。

三个基本构成要件只要有一个不符合要求，表见代理就不能成立。而本案三个基本要件都不具备，表见代理当然不能成立。

代理词样本：

被告代理词

尊敬的审判长、审判员：

四川鼎立律师事务所接受张伟诉刘建担保合同纠纷一案当事人刘建的委托，指派张家荣律师担任本案诉讼代理人参加今天的庭审活动。本律师详细查阅了本案的相关案卷材料，询问了当事人，通过刚刚的庭审质证，现发表如下代理意见，希望法庭采纳。

一、被告刘建没有和原告建立抵押合同关系。

依据《担保法》第三十八条“ 抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”的规定，刘建作为抵押人没有和抵押权人订立抵押合同。刘建仅仅在被告李强向原告出具的借条上签字的行为不能认定是刘建与原告建立了担保合同关系。既然没有和原告建立抵押合同关系，要求被告刘建承担担保责任明显是错误的。

二、即使法院认定刘建在借条上签字的行为是与原告建立抵押合同关系，但是依据我国担保法第四十一、四十二条的规定可以得出签订的抵押合同依法没有生效的结论，原告不能依据担保合同要求被告刘建承担担保责任。

根据我国担保法：“第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第四十二条 办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。 第四十三条 当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”之规定，刘建与原告签订的抵押合同因为没有到抵押登记部门登记，所以，抵押合同也没有生效。刘建将自己所拥有的商铺产权证书复印件交给原告，并不表示该商铺的抵押合同成立生效并在抵押物登记部门进行了登记。商铺作为不动产，《担保法》第四十一条明确规定抵押合同自登记之日起生效。本案中的商铺并没有到房产管理部门进行登记，所以抵押合同没有生效，对被告刘建没有约束力，刘建不应当承担担保责任。

原告依据没有生效的担保合同要求被告刘建承担担保责任明显没有法律依据。

三、刘建与原告之间的抵押权没有设立，原告要求刘建承担抵押人的责任是没有法律依据的。

我国物权法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”而物权法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产是：指建筑物和其他土地附着物，建设土地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。本案中的商铺就刚好是该条规定的建筑物。所以，根据物权法第一百八十七条的规定，该案中的商铺抵押，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。但是，本案原告直到现在都不能证明该商铺抵押到相关部门进行了抵押登记，因为，事实上原告仅有商铺的产权证书复印件，根本没有到抵押登记部门进行抵押登记。所以，原告与被告刘建之间没有设立抵押权。因此，原告无权要求被告刘建承担担保责任。

四、原告因为没有到抵押登记机关进行抵押登记，其过错在于原告本人。原告要求被告刘建承担全部债务的连带还款责任是没有法律依据的。

依据担保法解释第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”的规定，债权人也就是本案的原告因为自己的过错没有到抵押登记部门进行抵押登记而导致抵押权没有设立。所以，抵押人刘建不承担担保责任，即使要承担民事责任，也只是承担不应超过债务人李强不能清偿部分的二分之一。而且重要的是这种责任不是担保责任，只是因为抵押合同无效后产生的民事责任。与本案原告的诉求不符。

综上所述，被告刘建与原告之间的抵押合同没有成立，抵押权没有设立，因此不能要求被告刘建依照抵押合同承担但保责任。恳请法院依法驳回原告对被告刘建的诉讼请求。

杨西玉与固始县城郊信用社借款合同纠纷一案代理词

审判长、审判员：河南国基律师事务所接受上诉人杨西玉的委托，指派本律师担任上诉人杨西玉与被上诉人固始县城郊农村信用合作社借贷合同纠纷一案的代理人。本人接受委托后进行了认真的调查了解，查阅了大量的法律文件，今天又参加了庭审，现根据法庭调查情况发表如下代理词，供合议庭在评议时参考。一、上诉人杨西玉与第三人固始县城郊信用社从未签订过所谓的《个人住房按揭（抵押）借款合同》，也未在被上诉人的“借款借据”和“贷款付出传票”等书面证据上签字，本案当事人之间的借款合同不成立，上诉人不应承担还款责任。我国《合同法》第三十二条明文规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”。第四十条规定规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。本案上诉人从未向被上诉人提出过借款的要约，被上诉人也未向上诉人发出过同意借款的承诺，上诉人也未在被上诉人的任何借款合同上签字或盖章，更未重要的是上诉人也未实际使用该笔贷款。在二审庭审中被上诉人当庭承认其所提交的所有证据中有上诉人签名的地方均不是上诉人的亲笔签名，因此上诉人与被上诉人根本就没有形成借款合同关系，上诉人不应当对被上诉人承担还款义务。二、被上诉人辩称在郭勇冒用上诉人名义向其借款时，上诉人曾亲自到场，对郭勇的行为予以默认，并借款合同上加盖了本人印章，其行为构成表现代理的主张不能成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条明文规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立并生效的事实承担举证责任”；首先被上诉人没有任何证据证明，上诉人曾经和郭勇到过被上诉人的任何办公场地，也没有任何证据证明郭勇在冒用上诉人名义向其申请贷款时，上诉人知道而没有表示反对，在上诉人明确表示否认的情况下，被上诉人的主张就成了一面一词，而不能为人民法院所采信。《合同法》四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权、或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。因此本案不应由上诉人承担还款责任。其次，表见代理是指根据《合同法》第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”要想构成表现代理必须具备以下构成要件：“1、表见代理应当符合法代理的表面要件；2、表见代理人与第三人之间的民事行为，须具备成立的有效条件；3、客观上须有使第三人相信表见人具有代理权的情形，并能够使第三人在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识；4、第三人须为善意且无过失，即第三人不是明知行为人没有代理权而仍与之签订合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏应有的谨慎而轻易将没有代理权的行为人认作代理权的人，而是有正当理由相信行为人有代理权；5、被代理人在主观上存在过失。以上五个构成要件相互呼应，缺一不可。纵观本案，被上诉人在明知郭勇没有取得上诉人委托的情况下，违反中国人民银行《个人住房贷款管理办法》的有关规定，擅自同意郭勇以上诉人名义签订借款合同，并将贷款交于郭勇使用，并未进到谨慎审查、善意无过失的责任，其主观过错是非常明显的，故郭勇的行为不能构成表见代理，其法律责任只能由郭勇承担，与上诉无关。三、被上诉人应当向郭勇妻子主张权利，起诉上诉人与法与理不符。被上诉人对郭勇冒用上诉人名义向其贷款的事实是清楚的，也是明知的，虽然郭勇在还款期限内因意外身故，但其借贷行为发生与其妻子合法夫妻关系存续期间，其借款目的也是用于家庭生产经营活动，依照我国《婚姻法》的有关规定，其合法妻子应当对以上债务承担还款责任，而被上诉人却弃之不诉，反过来却向与贷款毫不相干的上诉人主张权利，其用意何在，实在不能理解。四、上诉人与被上诉人之间从未签订过所谓的抵押合同，双方未形成合法的抵押关系，一审法院判决要求上诉人以其房产折价、拍卖、变卖所得归还被上诉人贷款本息的判决事实不清、证据不足、认定有误。依照我国《担保法》第二条、第三条、第三十三条的规定，以及最高人民法院的相关司法解释，抵押合同是借款合同的从合同，主合同成立并生效后从合同才成成立并生效，主合同不成立，抵押合同亦不能成立。在本案中，上诉人与被上诉人之间的借款合同是不成立的，所以他们之间的抵押合同也是不能成立的，在签订抵押合同时上诉人并不知情，也未委托他人办理，抵押合同上的签名并非上诉人本人所签，双方的抵押关系并不能合法有效的成立和生效。三、被上诉人未按照《合同法》、《贷款通则》、《中国人民银行个人住房贷款管理办法》的有关规定发放贷款，未尽到谨慎审查、严格放贷的义务，其过错程度是明显的，贷款不能收回的责任应由其自行承担，不应转嫁到上诉人身上。金融机构的贷款有着严格的操作程序，中国人民银行对此有多项严格的规定，而本案是由个人住房贷款按揭借款合同纠纷，中国人民银行为此专门制定了《个人住房贷款管理办法》，进一步明确了贷款发放的对象和条件，贷款程序、抵押、保险等一系列程序，而被上诉人在发放此笔贷款及抵押程序中严重违反上述规定；在上诉人未到场、未签字、未授权的情况下，竟然同意郭勇代为签字，并将贷款交付给了郭勇，其过错是明显的，而上诉人从未申请过贷款，也未实际使用该款，不应当承担还款的义务，郭勇在签订抵押合同和办理抵押登记时未取得上诉人的同意，上诉人不应该为被上诉人的严重违反贷款规程的行为承担任何责任，也不应当为其擅自放贷行为所造成的损失“埋单”！综上所述，上诉人与被上诉人之间的借款合同和抵押合同并未成立并生效，一审法院判决要求上诉人承担还款责任和以抵押物优先偿还的判决属事实不清、证据不足、认定有误、适用法律不当，请二审法院在查明事实的基础上依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，依法保护公民的合法权益！ 此致信阳市中级人民法院

代理人：河南国基律师事务所律师张伟二OO五年七月十八日