论包容犯与我国刑法立法

【摘要】包容犯是近年来我国刑法中规定的一种犯罪形态，目前，我国刑法理论界对此犯罪形态并没有引起重视。本文从解释论与立法论的意义上，对此犯罪形态加以研究，以揭示其法律性质并评价其立法上的利弊得失。
【关键词】包容犯/刑法立法/效益价值/结合犯……
包容犯是近年来我国刑法中规定的一种犯罪形态。目前，在我国刑法理论上，对包容犯这一犯罪形态，不仅没有引起学者们的重视，而且对这一术语的运用尚属鲜见。鉴于此，笔者试图从解释论与立法论的意义上，对这一犯罪形态加以研究，以揭示其法律性质并评价其立法上的利弊得失。这不仅有益于对法条的深刻理解并总结立法经验，提高立法水平，而且对于深化犯罪形态理论的研究，亦同样大有裨益。
一、包容犯的概念及特征
对于什么是包容犯，目前理论界有三种不同的表述：第一种观点认为，包容犯是法条竞合的一种，是指整体法所规定的犯罪包含着部分法所规定的犯罪，两者发生竞合，应从整体法所规定的犯罪论处的情形。（注：陈兴良．转化犯与包容犯：两种立法例之比较[J]．中国法学，1993,(3)．）第二种观点认为，包容犯是指行为人在实施某一犯罪的过程中又实施了另一犯罪，但刑法明文规定将后一犯罪作为前一犯罪的加重处罚的情节而不实行数罪并罚的情况。（注：初炳东，等．论新刑法中的包容犯与转化犯[J]．法学，1998,(6)．）第三观点认为，包容犯是指对数个具有并发关系的不同种的犯罪行为在立法中规定为依据其中一罪定罪，并对全部犯罪行为和犯罪结果都追究刑事责任的一种犯罪形态。（注：曾芳文．新刑法分则对于数罪的处罚规定解析[J]．中国检察官管理干部学院学报，1998,(2)．）笔者认为，上述第一种观点实际上将包容犯与法条竞合中的包容关系混为一谈了。不可否认，包容犯是一种客观存在的法律现象，反映着刑法分则条文之间的包容关系，即包容犯之所以能够触犯数个相互包容的犯罪构成，（注：笔者认为，法条竞合的包容关系仅仅说明了包容犯的法律形式，并未揭示包容犯的内在本质。实质上，包容犯是犯罪构成要件的竞合，亦即数个犯罪之间在构成要件上存在相互包容的关系。）正是由于刑法分则条文间存在的法条竞合中的包容关系造成的。但二者毕竟不是一回事。包容犯说明实际发生的犯罪行为，如何具体触犯相互包容的法条，是从动态的角度揭示刑法分则内部条文的实际联系，它强调的是以犯罪行为为前提，说明其行为的法律现象；而法条竞合中的包容关系则是从静态的角度分析刑法分则规定犯罪的条文之间的包容关系，说明刑法分则体系的某种特殊结构。由此可见，法条竞合中的包容关系是一个问题，行为人的行为是否符合相互包容的犯罪构成是又一个问题，不可混为一谈。笔者认为，包容犯实际是一种犯罪形态，与结合犯、牵连犯等犯罪形态一样，都是犯罪行为触犯刑法分则某种比较特殊的条文结构的结果。基于上述认识，笔者认为，上述第一种观点对包容犯概念的表述是不足取的。第二种观点与第三种观点具有一些共性，如都认识到了包容犯在犯罪构成上包含了两种不同性质的犯罪，并且两罪之间具有并发关系即在实施一犯罪的过程中又实施了相关联的另一犯罪，同时，法律明文规定仅依据其中一罪定罪即包容犯是法定上的一罪。两种表述的区别在于：一是在定罪处罚上，第二种观点强调刑法明文规定以前罪定罪，而将后罪作为前罪的加重处罚的情节而不实行数罪并罚；第三种观点仅笼统地表述为依据其中一罪定罪，并对全部犯罪行为和犯罪结果都追究刑事责任。由此可见，第三种观点既没有强调依据并发中的何罪定罪，也没有强调刑法明文规定将后罪作为前罪加重处罚的情节而不实行数罪并罚。二是在对包容犯本质的认识上，第二种观点将包容犯表述为一种“情况”，而第三种观点则将其表述为一种犯罪形态。对此，上文已有论述，包容犯在本质上与结合犯、牵连犯等一样，是一种典型的犯罪形态，因而，将其表述为一种“情况”，不仅所含外延过于宽泛，而且似存对其本质认识不准之嫌。
笔者认为，对于包容犯概念的准确表述，有两个问题需要解决：对包容犯依据并发中的何罪定性？对包容犯的处罚原则如何表述？基于上述认识及问题，笔者认为，包容犯的概念可作如下表述：行为人在实施某一犯罪（以下简称本罪）的过程中，又实施了与本罪具有并发关系的另一不同种犯罪（以下简称后罪），但刑法仅将后罪作为本罪加重量刑的情节而不实行数罪并罚的犯罪形态。据此，包容罪具有如下基本特征：
1.包容犯包含了两种具有并发关系的不同种犯罪行为
首先，包容犯包含了两种相互独立的犯罪行为，即行为具有复数性。一个犯罪行为是不可能产生包容犯的，它包含了两种行为，而且这两种行为都分别构成独立的犯罪。所以，行为的复数性，是包容犯所以为本来数罪的本质所在。例如，刑法第321条第1款规定了运送他人偷越国（边）境罪，而在第2款第4项中规定，“以暴力抗拒检查的”，按严重的运送他人偷越国（边）境罪处理，即将妨害公务罪包容在了运送他人偷越国（边）境罪之中。此例包容犯所含的运送他人偷越国（边）境罪与妨害公务罪即是两种独立的犯罪行为。此含义是包容犯区别于实质上的一罪如继续犯、想象竞合犯、结果加重犯的关键所在。
其次，包容犯所包含的两种互相独立的犯罪行为，必须触犯了刑法上的不同罪名，即行为的异质性。如果行为人的行为具备两个相互独立的犯罪构成，但犯罪构成的性质同一，不可能成立包容犯。此含义是包容犯区别于惯犯、连续犯的关键所在。
再次，包容犯中的包容关系应是重罪（本罪）包容轻罪（后罪）或者是重罪（本罪）包容重罪（后罪）的关系。要体现上述精神，包容犯中的包容关系只能是故意罪包容故意罪或者故意罪包容过失罪的关系，不能是过失罪包容故意罪的关系，否则，包容犯就显得不伦不类，也与事物的性质是由占据主要地位的矛盾的主要方面所决定的唯物辩证法原理相悖。有人认为，包容犯的数个犯罪行为都是故意犯罪。（注：曾芳文．新刑法分则中对于数罪的处罚规定解析[J]．中央检察官管理干部学院学报，1998,(2)．）笔者认为，此观点与我国刑法立法相违背。因为，我国刑法中规定的包容犯包含了过失犯罪，例如交通肇事罪包容故意（间接）杀人罪，拐卖妇女、儿童罪包容过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪等即是如此。
最后，包容犯包含的两种相互独立的不同种犯罪行为之间必须具有并发关系，即本罪与后罪之间，在时空上的联系，行为人在实施本罪的过程中又犯后罪，也即行为人犯本罪，同一时间和地点或者在相当密接的时间、地点并发后罪。例如，上例所举的在犯运送他人偷越国（边）境罪的过程中又犯了妨害公务罪即是如此。并发的数罪未规定为包容犯时，成立实质数罪，应数罪并罚。
2.包容犯是法定上的一罪
所谓法定上的一罪，是指行为原来可以成立数罪，但由于某种原因刑法将其规定为一罪的情况。包容犯是法定上的一罪，即刑法将实施本罪过程中所并发的后罪仅作为本罪加重量刑的情节，成立本罪一罪，而不实行数罪并罚，从而使后罪失去了独立存在的意义。其表现形式为：甲罪（本罪）＋乙罪（后罪）＝甲罪（本罪），乙罪（后罪）仅作为甲罪（本罪）的加重量刑情节。例如，上例所举的刑法第318条妨害公务罪作为运送他人偷越国（边）境罪的加重量刑情节，也就是说，妨害公务罪虽然是一个独立的犯罪，但在本条中却依附于运送他人偷越国（边）境罪，失去了独立存在的意义。如果两个独立的犯罪结合后成立一个新的独立的合成犯罪，不是包容犯，而是结合犯，其表现形式为：甲罪＋乙罪＝甲乙罪（新罪）。如果行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于具备了某种法定情形（一般是又犯了另一较重罪），刑法明文规定以另一较重罪论处的情况也不是包容犯，而是转化犯，其表现形式为：甲罪＋乙罪＝乙罪。
二、包容犯在我国刑法立法中的体现
在我国刑法典修订前的有关单行刑法中就规定有包容犯。例如，1991年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第21次会议通过的《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第1条将“奸淫被拐卖的妇女”、“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给人迫使其卖淫”、“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果”等构成犯罪的情形，作为拐卖妇女、儿童罪的特别严重情节，包容在拐卖妇女、儿童罪之中，就是我国刑事立法最早的一个适例。新修订的刑法分则中规定包容犯的情况如下：
1.交通肇事罪包容了故意（间接）杀人罪（第133条）；2.拐卖妇女、儿童罪包容了强奸罪或者奸淫幼女罪，引诱、强迫他人卖淫罪，故意伤害罪（重伤、致死），故意（间接）杀人罪或者过失致人重伤罪，过失致人死亡罪（第240条第1款）；3.绑架罪包容了故意伤害罪（致死）或者故意杀人罪（第239条第1款）；4.组织他人偷越国（边）境罪包容了非法拘禁或者妨害公务罪（第318条第1款）；5.运送他人偷越国（边）境罪包容了妨害公务罪（第321条第1款）；6.走私、贩卖、运输、制造毒品罪包容了妨害公务罪（第347条第2款）；7.组织他人卖淫罪或者强迫他人卖淫罪包容了强奸罪或者奸淫幼女罪、故意伤害罪（重伤、致死）、故意（间接）杀人罪或者过失致人重伤罪、过失致人死亡罪。
三、对包容犯立法价值的评价
笔者认为，我国刑法采用包容犯这一立法例的目的主要体现在如下两个方面：
1.克服数罪并罚制度不能加重处罚犯数罪之罪犯的弊端
我们知道，我国刑法中的数罪并罚制度在适用上有一定条件的限制，即并罚数罪之刑种不能升格适用，也就是说，行为人所犯数罪中只要没有一个被判处无期徒刑或者死刑的，则无论数罪如何并罚，都不能执行无期徒刑或者死刑，有期徒刑并罚后最高不能超过20年，拘役并罚后最高不能超过1年，管制并罚后最高不能超过3年。数罪并罚制度的上述限制说明，此制度从某种角度上讲，起不到加重处罚数罪之罪犯的作用。
包容犯这一立法例的采用，恰可克服上述弊端，可起到刑种升格重判数罪之罪犯的作用。例如，甲某强迫妇女乙某卖淫，在无法定较严重情节时，依法只能判处5年以上10年以下有期徒刑。甲某如果又强奸乙某，在无法定较重情节时，依法也只能判处3年以上10年以下有期徒刑。将二罪并罚后行为人最高被执行20年有期徒刑，不可升格为无期徒刑。但是，强迫他人卖淫罪包容强奸罪形成包容犯后，不采用数罪并罚制度即可对行为人判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，甚至可判处死刑。
针对包容犯上述立法目的，有的刑法学者提出了异议，认为包容犯是一种弊脚的立法技术，它贬低了数罪并罚制度的作用，（注：初炳东，等．论新刑法中的包容犯与转化犯[J]．法学，1998,(6)．）在一定程度上限制了数罪并罚制度的适用范围，而且无形之中加重了本罪的罪质，必须提高本罪之法定刑，因而不是一种好的立法例。（注：陈兴良．刑法疏议[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1997.409．）笔者认为，上述观点是值得商榷的。上述观点仅看到了包容犯限制数罪并罚制度的适用范围和加重本罪的罪质及提高本罪之法定刑的表面现象，而没有看到这种限制、加重及提高是否合理、必要这一本质问题，上述分析说明，数罪并罚制度在一定程度上确实存在一定弊端，而采用包容犯这一确能克服这种弊端的立法例又有何不妥呢？笔者认为，包容犯包容并发的不同质的独立数罪这种情形说明，行为人在同一时间和地点或者在相当密接的时间、地点连生数罪过（一般都是直接故意），并连续实施数个不同质的犯罪行为，表明其主观恶性极深，社会危害性极大，对其加重本罪的罪质并提高本罪之法定刑是合情合理的，也是罪刑相适应原则所要求的。
但是，笔者也不否认包容犯这种立法例自身存在的弊端，即它违背了一具体犯罪应体现出一种犯罪行为的本质特征和行为特征的原则，给刑法理论带来了混乱。（注：曾芳文．新刑法分则中对数罪的处罚规定解析[J]．中国检察官管理干部学院学报，1998,(2)．）但是，笔者认为，此弊端通过采用其它立法技术是可克服的。对此，将在下文详述。
2.体现刑事诉讼的效益价值
效益，就其词源本质而言，属于经济学范畴，是以最少的资源消耗取得同样多的效率或者同样多的资源消耗而获取最大的效益。这是人类活动追求的最高价值目标。（注：林亚刚，王彦．立功制度的价值评判与规范分析[A]．高铭暄，赵秉志．刑法论丛（第三卷）[C]．北京：法律出版社，1999,100．）在司法实践中，往往会出现行为人在实施某一犯罪的过程中又并发诸多不同质的其他犯罪，而在这些并发的诸多犯罪中，其主观罪过形式不仅很难查证，且在理论上也难以界定，例如，刑法第358条第1款规定的组织他人卖淫罪或者强迫他人卖淫罪包容的“造成被强迫卖淫的人重伤、死亡的”犯罪行为，其主观罪过究竟是指故意，还是指过失呢？抑或同时包括故意与过失？理论上很难认定。同时，如果实行数罪并罚，不仅司法机关必须大量取证，从而消耗大量人力、物力、财力，而且在诉讼过程中，特别是在其中的各类法律文书的制作上，对各罪还必须分别定罪量刑，同时引用总则、分则的相关条文实行数罪并罚，最后确定应执行的刑罚。这不仅给司法人员造成诸多麻烦，而且还导致司法机关的诸多付出。立法者面对上述情况，采用包容犯这一立法例，不仅可减免司法人员对并发诸罪罪过查证的工作量，而且也避免了理论上对其罪过形式的争议（在包容犯的情形下，其主观罪过形式是不必分清的），同时，也避免了诉讼过程中的诸多麻烦和付出。因为，对包容犯直接引用刑法分则条文定罪量刑即可。总之，包容犯的立法化，表明了立法者对其所具有的上述积极有用的社会效益的认同和肯定。
四、包容犯在立法上存在的问题及其走向的立法建议
包容犯在修订的刑法中存在如下缺陷：
1.轻罪包容重罪之不当
如前所述，包容犯应是重罪包容轻罪或者重罪包容重罪。但在修订的刑法中却存在有悖此要求的地方。例如，刑法第133条规定的交通肇事罪包容的故意（间接）杀人罪（因逃逸致人死亡）就是如此。我们知道，此包容犯中的本罪是过失罪，属于轻罪，后罪是故意罪，属于重罪。从理论上讲，本应实行数罪并罚。但立法上却以包容犯的立法例将故意实施的重罪依附于过失的轻罪之中，以过失罪的罪名定罪，这实在是显得不伦不类。
2.犯罪界限之混淆
我们知道，犯罪的罪数是由犯罪构成的个数所决定的，即一个犯罪构成，成立一罪，数个犯罪构成，成立数罪。一个罪名的确立，应体现出一个犯罪行为的本质特征和行为特征。而包容犯这种立法例正有悖于此。因为，包容犯中本罪的犯罪构成包容了后罪的犯罪构成即后罪的犯罪构成依附于本罪的犯罪构成。这实际形成了包容犯包含了两个犯罪构成的不合理现象。
除上述缺陷外，有的学者还指出了包容犯存在的其他缺陷如包容根据的不合理性、犯罪个数的难确定性等。（注：陈兴良．当代中国刑法新理念[M]．北京：中国政法大学出版社，1996.501．）
综上所述，笔者认为，包容犯这种立法例优缺点并存。对这一立法例的正确态度应用其所长，避其所短。
为了达到立法者采用包容犯所要达到的立法目的，同时也为了克服包容犯自身所无法克服的缺陷，有的学者提出，如果将包容犯这种立法例修改为结合犯似乎更科学、合理。（注：初炳东，等．论新刑法中的包容犯与转化犯[J]．法学，1998.(6)．）笔者甚为赞同。理由如下：
1.结合犯同样能起到包容犯一样的立法目的
结合犯和包容犯都属法定上的一罪，就立法目的与实质来看，二者甚相类似。结合犯是指法律上将两个本来独立的犯罪结合在一起，另规定为一个独立犯罪的情况。（注：高铭暄．刑法学[M]．北京：北京大学出版社，1989.253．）例如，德国刑法典第251条规定的强盗过失杀人罪，是由强盗罪和过失杀人罪结合而来的。在实施强盗罪的过程中往往并发过失杀人罪，如果将二罪并罚处理，最终执行的刑罚也不一定重，将二罪结合为一个新的强盗过失杀人罪，并规定较重的法定刑，也起到了加重量刑的目的，克服了数罪并罚无法使刑种升格的弊端，同时也能体现出刑事诉讼的效益价值。
如果将我国刑法中包容犯的立法例改为结合犯，再规定较重的法定刑，同样能达到上述包容犯的立法目的。如将交通肇事罪与故意杀人罪结合为交通肇事杀人罪、绑架罪与故意伤害罪或者故意杀人罪结合为绑架伤害罪或者绑架杀人罪等。
2.结合犯符合犯罪构成的刑法理论
结合犯在结合前虽然是两个不同质的犯罪，存在两个犯罪构成，但结合成立的新罪，其主观上形成了一个整体的罪过形式，客观上形成了一个整体的犯罪行为，从罪名上看，完全符合行为所实施的客观要件和主观要件相统一的一个犯罪构成。
3.结合犯比较适应人们的观念
包容犯是近年来我国刑法立法所采用的一种立法例，对此概念，不仅我国刑法理论很少论及，而且在人们的观念上也很陌生。而结合犯正好相反，虽然我国刑法立法上没有采用这一立法例，但我国刑法理论却对其进行了长期、深入的研究，人们在观念上对其也早已熟知，如果立法上采用此立法例，更宜为人们所接受。