律师说案

1998年6月，原告武翠云的法定代理人郑秀燕与被告武志宪结婚，1999年9月20日生育女儿武翠云。2001年7月，武志宪向其所属单位北京市公安局某区分局购买某新村某苑A栋13号701号房改房。2002年2月7日，房管部门核发上述房屋产权证。该产权证载明，上述房屋权属人为武志宪。2003年初，郑秀燕和武志宪因感情不合而协议离婚，并在同年5月12日到民政部门办理了离婚手续，当时双方协商约定：清河西三旗小区56X号房产归郑秀燕所有，某苑13号701房的房产归武志宪所有，女儿武翠云由武志宪抚养等。同年6月6日，郑秀燕、武志宪在北京市某区公证处办理了(2003)ⅹⅹ证字第172X号公证，该公证书载明：座落北京市某区某新村某苑A栋13号701房屋，虽以武志宪名义登记，但武志宪和郑秀燕自愿决定将这一共有财产全部赠与女儿武翠云，今后该房的权利义务均与赠与人无涉。2003年12月5日，郑秀燕、武志宪又签订一份《补充协议》，订明在民政部门办理离婚手续时所附的协议无效，明确了北京市某区某新村某苑A栋13号701房屋(即讼争房)归女儿武翠云所有。

因武志宪一直未承担抚养责任，女儿武翠云实际一直由母亲郑秀燕抚养，为此2004年3月9日郑秀燕起诉至人民法院，请求变更抚养权。北京市某区人民法院经审理作出了(2004)ⅹ法民一初字第62号民事调解书，变更为武翠云由郑秀燕抚养。后因武志宪未予变更上述讼争房产的权属，郑秀燕于2004年5月24日遂以原告武翠云的名义向法院提起诉讼，请求武志宪将讼争房交付武翠云、办理房产过户手续，过户手续费由其与武志宪各承担一半。

以案说法

在庭审中，被告武志宪辩称：其不同意原告的诉讼请求。赠与公证书及补充协议确有将讼争房赠与女儿武翠云之意，但这是以女儿归我抚养为前提的，赠与协议实际是附条件的。现在女儿已不由我抚养，讼争房又是其单位分配的福利房，现在自己无房可居住，故该房理应归自己所有。

人民法院经审理查明，武志宪、郑秀燕离婚时虽然曾约定武翠云由武志宪抚养，但武翠云并未与武志宪生活在一起，而由其母亲郑秀燕抚养。在审理期间，郑秀燕携带女儿武翠云入住讼争房屋。另外原告明确了要被告办理房产过户手续就是履行赠与合同的意思。

经审理，人民法院认为：本案是房屋赠与纠纷，原告请求的是履行经公证的房屋赠与协议。被告武志宪所签的将北京市某区某新村某苑A栋13号701房屋赠与原告武翠云的协议，经公证确认，合法有效，应予履行。被告在补充协议中再次作了将讼争房归属上诉人的意思表示，这是其确认并有证据证明的事实。因此，被告理应依约履行房屋赠与的法定义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十八条的规定，经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以要求交付。现被告不履行交付赠与房产的义务，故原告作为受赠人有权请求赠与人依约履行交付义务。至于被告称房屋赠与是以其拥有原告抚养权为前提的附条件协议，但未能提供相关证据予以证实，且赠与协议所附条件只能基于相对方即受赠人所设定，而抚养权则是基于原告与父母之间的关系而产生，这是两个不同的法律关系。另被告以其无房居住等为由拒绝履行房屋赠与协议，鉴于被告属国家公务员，目前并无充分证据证明被告经济状况显著恶化，故被告并不存在《中华人民共和国合同法》一百九十五条所规定的不予履行赠与合同的情形，因此被告以上述理由不同意履行房屋赠与协议，理由亦不充分。综上所述，原告请求被告办理讼争房过户手续、履行房屋赠与协议合法有据，本院予以支持。因原告在审理期间实际入住讼争房，故现已不存在交付房屋的问题，被告应在一定期限内办理讼争房的房产过户手续。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第二款、第一百八十七条、第一百八十八条、第一百九十五条的规定，判决如下：被告武志宪于本判决书送达之日起一个月内，办理北京市某区某新村某苑A栋13号701房屋的过户手续。过户手续费被告武志宪和原告的法定代理人郑秀燕各承担50%。诉讼费用由被告武志宪负担。

专家意见

本案是房屋赠与合同纠纷。房屋赠与合同是指赠与人将自己的房屋无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。房屋赠与合同具备以下特征：

1、无偿性。一般情况下，房屋赠与合同是无偿的，赠与人将自己所有的房屋无偿给予受赠人，无需受赠人支付对价。但赠与也可以附义务，若赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。

2、诺成性。《合同法》第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”该条规定表明赠与合同在赠与财产的权利转移前即成立，否则无撤销赠与可言。即赠与合同是诺成合同，只要赠与人与受赠人双方就赠与事宜达成一致，赠与合同即成立并生效，而无需以赠与财产的交付为合同成立要件。

3、要式性。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”该法第三十七条规定：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”因此，赠与房屋的合同，应当采用书面形式。

4、办理过户须经公证。《司法部、建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知（司公通字[1991]117号）》规定：“接受赠与房产的受赠人，应当持房产所有人的“赠与公证书”和本人“接受赠与公证书”，或持双方共同办理的“赠与合同公证书”，以及房产所有权证、契证，到房地产管理机关办理所有权转移登记手续。”即房屋赠与行为必须经公证机关公证后才能办理过户手续，不进行公证的，房屋权属登记部门可以拒绝予以登记。

如前所述，《合同法》规定赠与合同为诺成性合同，改变了之前《民法通则》解释第128条关于赠与合同为实践性合同的规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”因此，只要赠与人与受赠人双方就赠与事宜达成一致，赠与合同即成立并生效。实践中，关于房屋赠与合同的争议，多集中在合同的履行上，往往是赠与人表示赠与意思后，又反悔的，如本案被告。

由于赠于合同是一种极特殊的无偿单务合同，为了充分保障赠与人的权利，法律其实赋予了赠与人两种特殊的撤销权：任意撤销权和法定撤销权。《合同法》第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前，可以撤销赠与。”这一条款规定了赠与人对赠与合同的任意撤销权，即在赠与财产的权利移转之前,赠与人无需再考虑其他因素，想要撤销赠与便可撤销，但如果赠与财产的所有权已移转的，赠与人的任意撤销权消灭。需注意的是，对于动产而言，赠与人一旦交付赠与物，任意撤销权即为消灭；对于不动产而言，虽然赠与人将不动产交付给受赠人使用，但如果没有办理过户登记等手续的，赠与人仍可行使任意撤回权，但房屋除外，根据《民法通则》司法解释，赠与房屋未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权交给受赠人，受赠人根据赠与合同已占有使用该房屋的，可以认定赠与有效，即在某些情况下，赠与财产的权利虽未实现移转，赠与人也不可行使任意撤销权。法定撤销权也是赠与合同中独有的撤销权，《合同法》第192条规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。”

那么，按照上述规定，本案赠与人可行使撤销权吗？答案自然是否定的：

第一，本案不存在上述法定撤销权行使的情形。虽然被告声称房屋赠与是以其拥有原告抚养权为前提的附条件协议，但正如人民法院所认为的，“赠与协议所附条件只能基于相对方即受赠人所设定，而抚养权则是基于原告与父母之间的关系而产生，这是两个不同的法律关系”。所以，被告不能根据《合同法》第192条第三项规定，以受赠人“不履行赠与合同约定的义务”为由要求撤销该赠与。

第二，本案也不能行使任意撤销权。首先，郑秀燕与武翠云已入住讼争房屋，根据《民法通则》司法解释，受赠人根据赠与合同已占有使用该房屋的，可以认定赠与有效，因此，赠与房屋的所有权虽未实现移转，赠与人也不可行使任意撤销权。其次，《合同法》第186条对行使任意撤销权也进行了限制，即财产权利转移后不得撤销；具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同不得撤销；经过公证的赠与合同不得撤销。而本案房屋赠与合同已经过公证，因此赠与人不得随意行使撤销权。

当然，根据《合同法》第195条之规定，如“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的”，即使赠与合同未被撤销，赠与人也可以不再履行赠与义务。但显然本案中无证据证明被告经济状况显著恶化，所以不存在该条规定的不予履行的情形。

策略提醒

实践中，有关房屋赠与的实务操作问题应注意以下几点：

一、关于赠与合同的公证问题。赠与合同是单务、无偿、诺成合同，一般情况下，赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与，当事人双方一致的意思表示，合同就成立。但如赠与合同又经公证的，如上所述，仅在极少数情况赠与人才可撤销。

公证部门对房屋赠与合同进行公证时，只要当事双方出示相关资料，包括房屋产权证书、双方身份证、赠与合同，并经过工作人员的当面询问，认定双方意思表达真实，一般情况下即可给予办理公证手续。

二、关于房屋赠与的税费。现行税法规定，个人赠与不动产不征营业税，所以相关费用只是公证部门以公允价格为标准按受益额的一定比例收取公证费。由此不难看出，与房屋买卖通常要负担房屋出售价格(或差额)的1.5%-10.5%的税费相比较，赠与的税费负担一般比买卖少了很多。为此，现实生活中不少人通过签订虚假“赠与合同”进行房屋买卖，以逃避交纳税费。对此要注意的是，“真买卖假赠与”对购房人非常不利，要承担巨大的法律风险：

（一）虚假赠与合同是无效合同。由于虚假赠与合同，主要是为了逃避税费，根据《中华人民共和国合同法》第52条之规定，以合法形式掩盖非法目的和损害社会公共利益的合同是无效合同，并且是自始无效。所以，购房人很有可能不能取得房屋所有权。

（二）如上，根据《合同法》第191条之规定，“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任”，所以如果房屋一旦有质量问题，是很难要求出卖人承担责任的。

（三）购房人将承担更重税负的潜在风险。因为个人所得税的计税依据是：出售取得的收入-上次购买价格-规定的税费=计税依据，再以此为基数，按20%的税率缴纳。如果房屋取得时是因受赠取得的，那么其“上次购买价格”为零，不能抵扣。那么，下次房屋出售时，就要多承担“上次购买价格”之20%的税费，显然是相当高的。

（四）根据《中华人民共和国税收征收管理法》之规定，“真买卖假赠与”的行为如果被税务机关查处，则会定为偷税行为，轻者会面临罚款，如果偷税额度达到1万元以上的，就可能构成刑事犯罪。

(摘自拙作【房地产律师以案说法】一书转载请注明作者及联系方式作者:刘志刚律师联系方式)

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