死者的占有与犯罪界限

　　与死者的占有有关的案件主要包括三种情况：（1）基于夺取财物的意思，杀人后取得财物的。在这种情况下，行为人应当构成。这主要是因为行为人主观上具有抢劫的故意，客观上实施了杀害这种最为极端的抢劫罪中的暴力行为，成立抢劫罪，符合主客观相统一的定罪原则。行为人着手实施杀害行为，就意味着侵害被害人生前占有的行为开始出现。即便取得财物的行为是在被害人死亡之后，该取得行为也只不过是侵害生前占有行为所产生的结果而已，因此，以杀人作为夺取财物的暴力手段，是侵害死者生前占有的行为，与被害人的继承人的占有无关，也与死者的占有问题无关。对此，我国司法实务也加以肯定。例如，2001年5月最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》就指出：行为人为劫取财物而预谋故意杀人或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。（2）行为人出于报复泄愤或动机，杀害他人或伤害他人致死之后，产生不法取得他人财物的意思，拿走死者财物的（以下简称“行为人取得死者财物”） ，则有侵占罪说、说、抢劫罪说的争议。[1]（3）偶然经过现场的第三人从死者身上取得财物的（以下简称“第三人取得死者财物”） ，国外通说是脱离占有物侵占罪，我国司法实务的通常做法是认定为盗窃罪。但何种观点更为合理，还值得探讨。以下主要对存在较大争议的“行为人取得死者财物”、“第三人取得死者财物”的定性问题进行研究。

　　一、关于侵占罪说

　　（一）占有意思的重要性

　　占有，是指主体对财物事实上的支配状态，不仅包括物理范围内的支配，而且也包括一般社会观念认可的财物支配状态。既然占有是事实上对财物的占据、支配，其成立就要求占有行为符合客观要素（支配财物的客观事实）和主观要素（主观上支配财物的意思） .占有意思是否存在，占有关系是否成立，对于区分盗窃罪、侵占罪以及其他犯罪都是至关重要的。死者的占有否定说认为，虽然自罗马法以来，占有就包括客观要素——占有体素（corpore possidere）和主观要素——占有心素（ animus possidendi）两项内容，且占有体素通常具有决定性意义，但是，占有心素的作用也是不可忽视的。在罗马法上，占有心素要求在取得占有时，自然人必须具备行为能力。在一些特殊情况下，占有心素独立与占有体素发挥着保持占有的作用，例如：对于逃跑的奴隶的占有，被俘虏的军人对财物的占有等。[2]根据这种传统观念，既然在取得占有时，行为人必须具备占有意思，必须具备行为能力，那么，就不能承认婴幼儿、精神病人、法人团体的占有。基于同样的道理，无论因为何种原因死亡的人，也不应该再具有占有的心素，因而也不能肯定其对财物的占有。

　　（二）成立（脱离占有物）侵占罪的理由

　　在日本，多数学者否认死者的占有。但因为日本刑法中脱离占有物侵占罪的对象包括“其他脱离占有的他人财物”，对不法取得死者财物的行为，能够以脱离占有物侵占罪论处。学者认为，占有的主体因为死亡而不再存在，对财物的占有消失。杀害被害人后取得其财物的，无论取得财物者是杀害者还是第三人，无论其时间经过、取得财物的场合如何，都不存在对占有的侵害，只能成立脱离占有物侵占罪。[3]根据死者的占有否认说，人死亡之后，事实上不可能再支配财物，该财物属于脱离占有物，行为人或者第三人取得其财物的，只能构成脱离占有物侵占罪。我国有的学者一方面承认死者不继续占有财物的观点，但又提出了一些批评意见：“问题是死者不继续占有的财物，并不一定就是脱离占有物。比如，在旅馆房间内杀害被害人后，被害人生前随身携带的物品，应该属于旅馆的管理者占有，行为人杀害被害人后产生占有财物的意思并拿走了财物，这虽然不存在侵害'死者占有'的问题，但却侵害了旅馆管理者对财物的占有，应该定为盗窃罪”。[4]笔者认为这种批评意见并没有切中要害，混淆了死者的占有和“第三人的占有”（占有交替）这两个基本上不搭界的问题。占有的交替，是指被害者虽然丧失占有，创业好项目。但由于第三人对于特定场所有支配的权利和事实上支配的能力，财物很快由被害者以外的第三者占有的场合。对这种占有关系加以侵害的也构成盗窃罪。例如顾客遗忘于银行、旅客遗忘于旅馆、消费者遗忘于浴室内的财物，均属于银行、旅馆或浴室主人之占有物，即使银行职员、旅馆内工作人员或浴室主人未意识到财物存在也不能认为是无人占有的遗失物。在此意义上，对特定场所内的财物采取第三者占有说或者“双重控制说”是有道理的，所有人的控制丧失以后，特定场所内的有关人员被认为有概括、抽象、持续的占有意识，占有、支配关系也在事实上存在。[5]那么，乘客遗忘财物在出租车上，司机无所察觉，新的乘客将前一客人遗置的财物拿走，也应成立盗窃罪。否认死者的占有，并不能否认第三人的占有；在承认第三人占有的场合，也不能得出死者有占有权的结论。用第三人占有的理论去评判死者占有的相关学说是否正确，没有多少道理，似乎也没有意义。对于死者的占有，我国台湾学者也持否定说的立场。学者指出：脱离本人持有支配力所及范围的财物，是脱离持有物，能够成为侵占脱离持有之物罪。但是，如果财物还在本人监视之中，行为人将其取走的，视情形成立盗窃罪或者。而要判断某种财物是否脱离本人的持有，必须综合法律见解与社会日常生活的一般观点而为判断。例如，在车祸发生之际，机动车完好，但驾驶者死亡的，在法律上该机动车由其继承人继承，从而成为所有权人。但是，在通常因车祸出现意外时，极少有继承人在车祸现场，从而该机动车为脱离本人持有之物。行为人路过车祸现场，见四下无人，对比一下中国最具影响力:创业人物 50位商界领袖：任正非第一柳传志第二。将该车开走的，应当成立侵占脱离持有之物罪。但如果被继承人对于该机动车已经形成持有事实，行为人则应当成立盗窃罪。[6]

　　二、关于盗窃罪说

　　（一）死者的占有说

　　死者的占有说认为，脱离占有物侵占罪说否定了死者本身对财物的占有，并不是很妥当。因为在特殊情形下，死者的占有的观念值得肯定，被害者死后对财物的占有继续进行，对行为人利用被害人死亡的状态取得财物的一连串行为，应当作整体把握。日本判例就曾经指出：强奸后为防止罪行败露而杀害被害人，在掩埋尸体时发现手表，将其拿走的，应当成立盗窃罪。日本的司法实务通常认为，行为人利用自己的杀害行为使他人的财物被脱离占有，从而取得该财物的，有必要对其前后一系列行为作整体的考察，从而承认死者的占有，认定行为人构成盗窃罪。占有意思对占有的成立与否无关紧要，死者丧失占有究竟是基于何种原因可能更为要紧，由此，死者的占有被得到肯定。但是，该说明显不合理，因为一旦承认这种占有，行为人杀害被害人1年之后，怀疑其随身携带有价值高昂的财物，而挖坟掘墓的，也成立盗窃罪；第三人在被害人死后，从其尸体处取得财物的， 工伤保险 。无论被害人死亡时间多长，都是盗窃。因此，肯定盗窃罪的死者占有说是少数说，著名学者小野清一郎即持这种观点。

　　（二）死者的生前占有说

　　生前占有说是非常有力的学说。该说认为，应当否认死者的占有，但要肯定死者生前的占有受到了侵害，所以在夺取财物的行为和杀害行为在时间、场所非常接近的情况下（杀害与财物的夺取几乎同时） ，行为人应当成立盗窃罪。例如，团藤重光教授认为，对行为人导致被害人死亡前后的一系列行为，必须联系起来加以考察。行为人导致被害人死亡的行为，和被害人死亡的时间、空间条件十分接近，行为人利用自己的行为迫使被害人丧失占有，从而取得财物的，具有窃取的性质，因而应当成立盗窃罪。[7]这与单纯利用被害人对财物丧失占有的情况取得财物并不相同。前田雅英教授则指出，要有限地保护死者的生前占有，特别地将其限定在取得财物行为“与杀害同时”的范围内加以评价，即行为人几乎在杀害被害人的同时，就产生了取得财物的意思，并实施了不法取得行为的，可以肯定盗窃罪的成立。取得财物行为是否“与杀害同时”，时间间隔的长短并不是唯一考虑的条件，杀害场所、遗置尸体的场所等样态需要实质地加以考虑。[8]对第三者拿走死者财物的，前田雅英认为，也应该与行为人杀害被害人后取走财物作相同的处理，没有理由对“行为人取得死者财物”的定盗窃罪，而“第三人取得死者财物”的定脱离占有物侵占罪。

　　（三）继承人占有说

　　继承人占有说则主张：行为人并非出于夺取财物的意思导致被害人死亡后，产生窃取财物的故意的，由于他人死亡后其继承人便占有该财物，行为人仍然属于窃取他人占有的财物，因而构成盗窃罪。但是，占有是对财物实际进行支配的事实，没有这种支配，难言占有。例如，被害人单独外出时因车祸死亡的，其并不知情且远离现场的亲属虽然享有民法上的继承权，但并不在刑法意义上对财物具有事实上的占有。在这里需要特别指出的是：除上述观点外，还有一些折中的看法。有的学者认为，“第三者在他人死亡之后，立即拿走其生前所携带的财物，构成盗窃罪。因为死者在死后的较短时间内，对怀中之物还能继续占有。但如果经过了很长时间，尸体已经腐烂不能辨认是何人，其所携带之物就成为脱离占有物，第三人拿走这种财物的，就构成脱离占有物侵占罪”。[9]还有人认为“行为人取得死者财物”的应该成立盗窃罪，而“第三人取得死者财物”的则应成立侵占罪。对两者进行区别处理，主要的考虑是：死者不是由第三人所杀害，并不存在第三人利用先前的侵害行为夺取财物的问题。在这种场合，死者的占有不需要特别的保护。对此，进行质疑的观点则认为：占有是一个客观的、事实的概念，死者的占有对杀害者存在，对第三者不存在，解释起来有些困难。

　　四、本文的观点：死者生前占有的有限延续说

　　（一）我国刑法学者通常的理解

　　1. 无罪说

　　认为死者身上的财物不属于任何人占有，我国现行刑法对取得无人占有的财物的行为，并未做出明确规定，所以，应当做无罪处理。有的学者明确指出：“在日本等设有脱离占有物侵占罪的国家，自然应该定此罪。不过，在我国由于刑法没有规定这种罪名，对这种行为就不能单独定罪，只能作为杀人罪的情节之一，量刑时酌情处理。”[10]

　　2. 盗窃罪说

　　有的学者认为：“如果本无抢劫之意，基于其他动机故意伤害或杀死他人后，临时起意，顺手牵羊拿走他人财物的，应以故意伤害罪或者与盗窃罪实行并罚。”[11]张明楷教授认为，在我国，如果将侵占罪中的“遗忘物”作狭义理解，又采取死者的占有否定说，对上述两种行为就难以认定为犯罪。这可能不合适。所以，解决的方法有两种：一是将遗忘物作实质意义的解释，从而将上述两种行为认定为侵占罪。但将死者身上或身边的财物解释为遗忘物，能否被国民接受，还值得研究。二是肯定死者的占有，对上述行为认定为盗窃罪。这种解释容易被国民接受，但是既然财物的占有者已经死亡，他就不可能在客观上继续支配财物，也不可能再有支配财物的意思。而且，死者身边或者身上的财物，不管相对于先前的杀害者、还是相对于无关的第三者，性质都应是相同的。所以，肯定死者的占有也存在疑问。尽管如此，张明楷教授仍然倾向于肯定死者的占有，将“行为人取得死者财物”、“第三人取得死者财物”这两种情形都认定为盗窃罪。[12]

　　我国个别学者持抢劫罪说，认为“杀人以后，见财起意，又将其财物拿走的，对此应该以故意杀人罪和抢劫罪实行数罪并罚，因为行为人基于杀人的故意，实施杀人的行为，构成故意杀人罪，后又基于非法占有被害人财物的故意，实施了抢劫行为，构成抢劫罪。”[13]但是，这种观点明显将杀害行为同时评价为故意杀人罪、抢劫罪的实行行为，属于典型的“一事两头沾”，并不合理。其实，类似抢劫罪说的观点，在日本也有学者赞成，其理由是：因为杀害行为导致被害人陷入不能反抗的状态，行为人利用这种状态夺取被害人所持财物的，应当成立抢劫罪。[14]但是，这种观点只有极个别人赞成，其主要缺陷在于：没有考虑抢劫罪的实行行为性，抢劫罪的暴力、胁迫必须是危害程度很高的威胁被害人人身权利的行为，利用某种状态，取得被害人财物的，和危害程度很高的抢劫罪的实行行为并不相当。

　　（二）本文的观点

　　1. 不应当肯定死者的占有，也不应当一般性地肯定继承人的占有

　　从主观上说，占有只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识。占有意思对事实的支配的认定起补充作用。从主体上说，占有必须是他人占有，而不是无主物，也不是行为人自己占有。死者不可能有占有的意思，事实上，也不可能成为财物的支配者，对于死者的占有，不能进行肯定，否则，就难以保持占有概念的一致性。

　　此外，从民法上讲，被害人死亡时，其财物已经由继承人享有所有权。但民法上的继承，不等于刑法意义上的占有。刑法上的占有以自然人事实上能够对财物行使占有支配为前提。在继承人没有现实地支配该财物时，难以肯定其占有，否则将会使占有概念空洞化、观念化。

　　2. 行为人取得死者财物的场合，应当有条件地承认

　　死者生前占有的延续行为人实施故意伤害导致被害人死亡、故意杀害被害人、交通肇事引起被害人死亡之后，立即起意，从被害人尸体上夺取财物的，必须在一定程度上承认占有意思的相对性，缓和占有概念，承认死者生前的占有继续存在，从而肯定占有，得出取得财物的行为人构成盗窃罪的结论。这是从被害人在死亡之前，对其所持或者能够支配的财物存在占有；被害人的死亡由行为人引起，行为人与被害人之间存在特定的侵害和被侵害关系出发，承认死者生前的占有，在其死亡后的短时间内还值得继续受到刑法保护，不应当受到行为人侵害，由此，直接导致被害人死亡的行为人取得被害人财物的，才有可能构成盗窃罪。

　　在这里，不是一般地肯定死者对财物的占有关系，而是从行为人引起被害人死亡这一特定关系出发，在刑法上有限地承认死者在生前的占有，从而给予保护。[15]瑏瑥由于承认死者的生前占有在其死亡不及之际还延续，行为人夺取财物的行为就是盗窃罪中的侵害占有的行为，也是取得财物的行为，成立盗窃罪就是合理的。如此解释行为人取得被害人财物的定性问题，与传统的占有概念并不完全一致，但是这种结论能够得到公众认同。在这个意义上，刑法要保护的是一种得到社会一般观念认同的占有。

　　由此可见，笔者与国内多数学者一样，赞成对导致被害人死亡并取得其财物的人定盗窃罪，但是，其论证理由不是承认死者的占有，而是强调需要保护其生前的占有，以确保占有概念的统一性。在其生前占有得以有限延续的场合，肯定盗窃罪的成立： （1）取得财物者就是先前侵害被害人的行为人。（2）取得财物的行为与先前的侵害行为时间间隔极短，几乎同时存在。（3）取得财物与先前的侵害行为几乎在同一场所。

　　3. 第三人取得被害人财物的场合，不应该承认死者生前占有的延续，第三人应该成立侵占罪有的学者认为，杀害者以外的第三者从死亡现场捡取财物的，或行人从因车祸而死亡者身上取得财物的场合，如果考虑到占有概念的绝对性，第三者夺取财物的场合和杀人者杀害他人后取得财物的情形，并没有本质差别，所以仍然可以成立盗窃罪。但是，由于盗窃是法定刑较重的犯罪，对第三者定以盗窃罪可能失之过严，所以，对这种情况能否解释为是侵占遗忘物的情形，从而适用侵占罪还有必要进一步讨论。[16]

　　笔者认为，对第三人定侵占罪的见解是合理的。在这里，主要涉及到对遗忘物的扩大解释问题。侵占罪中的“遗忘物”，就是指非基于占有人抛弃的意思，偶然丧失占有，现又无人占有之物。我国刑法只规定了侵占遗忘物，而对误取物、误投物、漂流物、飘零物、走散的家畜、盗贼遗失的赃物等未作规定。在民法上，一般将这些财物视作遗忘物。笔者认为，在刑法上也完全可以这样认为，凡非本人抛弃所有之意而脱离其占有之物，都可纳入侵占罪的范畴，即将前述财物视同有主而无人占有之遗失物。这是对刑法中的“遗忘物”概念做扩大的、实质的解释所必然得出的结论。所以，在解释“遗忘物”概念时，一方面，把遗忘物和遗失物等同起来；另一方面，对遗忘物一词作扩大解释，以便于对一些疑难案件的处理。张明楷教授也认为，对遗忘物也不能完全作字面意义的理解，而宜理解为“非基于他人本意而失去控制，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物”。因此，他人因为认识错误而交付给行为人的金钱、邮局误投的财物、楼下飘落的衣物、河流中的漂流物等，只要他人没有放弃所有权的，均属于遗忘物。[17]

　　第三人在被害人死亡不久之后，取走死者财物的成立侵占罪。之所以与导致被害人死亡的侵害者作区别处理，主要的考虑是：第三人与死者之间就死亡事实而言，并不存在引起与被引起的关系，故不存在对死者的生前占有还要进行特别保护，以防止第三人侵害的问题。这说明，死者生前占有的延续只是在很小的范围内得到肯定。对此，可能进行质疑的观点则认为：占有是一个客观的、事实的概念，死者的占有对杀害者存在，对第三者不存在，解释起来有些困难。笔者认为，需要实事求是地承认，与通过一定的行为使被害人丧失对财物的占有的加害者相比较，第三人并没有引起被害人对财物的占有状态消失的行为，因此，在占有侵害上并不相同，在定罪上进行区别处理，公众并非不能接受。

　　【注释】

　　[1]当然，由于杀人不是夺取财物的手段，所以抢劫罪说赞成的人很少。

　　[2]黄风：《罗马法词典》，法律出版社2002年版，第32页。

　　[3][日]大谷实：《刑法各论讲义》（新版第二版） ，成文堂2007年版，第199页。

　　[4]刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第60页。

　　[5]参见王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第607页。不过，也有学者对此提出异议，认为特定场所之人（财产的第二重控制人）人必须要有明确的占有意思，占有关系才能成立。

　　[6]林山田：《刑法各罪论》（修订5版） ，上册，作者发行， 2006年版，第445页。

　　[7]参见[日]团藤重光：《刑法纲要各论》（第3版） ，创文社1990年版，第572页。

　　[8][日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第四版） ，东京大学出版会2007年版，第213页。

　　[9][日]阿部纯二等：《刑法基本讲座》（第5卷） ，法学书院1993年版，第80页。

　　[10]刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第61页。

　　[11]王作富主编：《刑法学》（第二版） ，中国人民大学出版社2004年版，第426页。

　　[12]张明楷：《刑法学》（第二版） ，法律出版社2003年版，第768页。

　　[13]赵秉志主编：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第99页。

　　[14][日]藤木英雄：《刑法讲义各论》，弘文堂1977年版，第302页。

　　[15][日]佐伯仁志等：《刑法と民法の对话》，有斐阁2001年版，第174页。

　　[16]陈兴良主编：《刑法学》（第二版） ，复旦大学出版社2009年版，第390页。

　　[17]张明楷：《刑法学》（第二版） ，法律出版社2003年版，第784页。

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