代理词

深圳市龙岗区劳动争议仲裁委员会及本案仲裁员：

本人受黄勇、谢耀兰及李春莲三人的委托，并经北京市瑞浩律师事务所的指派，担任三委托人与深圳市居昌隆经济发展有限公司劳动争议申请仲裁一案的委托人的仲裁代理人。

本人受托后详细审查了委托人提供的必要证据，并对本案相关事项进行了必要的调查，初步认为三委托人的劳动争议案可以代理；为此本人以特别授权代理人的身份参与了本案的劳动争议仲裁程序。本人在仲裁前所进行的工作有：为三委托人整理材料并撰写劳动争议仲裁申请书，到仲裁委为三委托人办理立案手续，应仲裁委通知领取开庭通知书，领取对方提供的相关证据材料等前期工作。

因开庭前受仲裁庭仲裁员通知，本人是北京市执业律师，不是深圳市执业律师，也未在受理本案前向深圳市司法局备案；故依其内部规定本人不能以委托代理人的身份参与仲裁庭的开庭审理活动。鉴于此原因，本案仲裁员通知本人在本案庭审后根据庭审情况为三委托人撰写书面代理词以弥补三员工对法律知识和诉讼知识的不足；同时，鉴于本人已经北京市瑞浩律师事务所指派，且与三委托人签订了委托代理合同，企业职工奖惩。接受了三委托人特别授权，担任特别授权代理人。故本人认为应为本案三委托人撰写代理词，以详细阐明代理人对本案的基本观点。

一、三委托人的提供的证据能够证明其与被申请人存在着事实劳动关系，此前提是三委托人主张相关权利的基础。在庭审调查阶段，三委托人出示的证据有：1、三人厂牌原件，其上载有三人姓名、职位和发证日期，贴有三人相片，盖有维嘉电器厂人事部的印章；2、社会保障卡原件及深圳市社会保障基金管理局打印的个人缴费清单明细，社会保障卡显示了三人的姓名、性别、电脑号、卡号，个人缴费清单明细显示三人交费单位名称为被申请人“深圳市居昌隆经济发展有限公司”交费最后时间为2009年1月。故上述二组证据结合三委托人提供的工商登记资料（上面显示“深圳市居昌隆经济发展有限公司维嘉电器厂”是隶属于“深圳市居昌隆经济发展有限公司”，市场主体类型为非国有独资有限责任公司分公司，且已于2009年2月12日注销）能够证明三委托人是被申请人单位的员工，双方存在劳动关系，且双方在委托人申请仲裁之前未签订劳动合同。

二、因三委托人已经能够证明双方存在事实劳动关系，且三委托人无法进一步提供其它证据，故根据《民事诉讼法》、《民事诉讼证据规定》及《劳动争议调解仲裁法》等相关规定，本案中的其它法律事实由被申请人来举证证明。

被申请人在庭审中仅出示 “深圳市居昌隆经济发展有限公司维嘉电器厂”的注册信息查询单、企业注销通知书、深龙劳仲案终字[2009]第B1314号仲裁裁决书。这些证据不仅不能证明其抗辩三委托人的主张，反而能进一步的证明了三委托人的主张：第一，关于“深圳市居昌隆经济发展有限公司维嘉电器厂”的注册信息查询单和企业注销通知书。二者均可从深圳市工商行政管理局网站查询到，二份证据能够证明上述委托人的主张：“深圳市居昌隆经济发展有限公司维嘉电器厂”是隶属于“深圳市居昌隆经济发展有限公司”的分公司，且已于2009年2月12日已注销。第二、深龙劳仲案终字[2009]第B1314号仲裁裁决书。该裁决书对被申请人及其分公司“深圳市居昌隆经济发展有限公司维嘉电器厂”的主体资格的认定正确，但认定该厂注销后的法律责任不应由被申请人承担违反法律规定。

三、被申请人应承担“深圳市居昌隆经济发展有限公司维嘉电器厂”注销前和注销后的所有民事责任，而不应仅承担该厂注销前的民事责任。

依民事诉讼法及民法通则的规定，“深圳市居昌隆经济发展有限公司维嘉电器厂”不是独立的法人，不能独立承担民事责任，应由被申请人承担民事责任，对此双方无异议，但本人认为在电器厂注销后其民事责任的承担也应由被申请人承担。相关法律依据有2006 年 1 月 1 日 施行的新《 公司法》第十四条 规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《中华人民共和国公司登记管理条例》第 44 条规定“公司撤销分公司的，应当自撤销决定作出之日起30日内向该分公司的公司登记机关申请注销登记。申请注销登记应当提交公司法定代表人签署的注销登记申请书和分公司的《营业执照》。公司登记机关核准注销登记后，应当收缴分公司的《营业执照》。”公司法第十七条规定“公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，参加社会保险，加强劳动保护，实现安全生产。”
故此，在本案中被申请人的分公司“深圳市居昌隆经济发展有限公司维嘉电器厂”之所以被注销的事实是基于被申请人作出了撤销分公司的决定，并由法定代表人签署了注销登记申请书向公司登记机关提出申请。依据上述规定，分公司申请注销后其《营业执照》应被收缴，收缴后即不能再以分公司的名义从事经营活动，并且被申请人应对分公司的所有经营活动承担民事责任。

本案中，“深圳市居昌隆经济发展有限公司维嘉电器厂”于2009年2月12日注销后，其主体资格不应存在，但被申请人在此之后仍然进行下述行为：1、以分公司名义或默许他人以分公司名义继续经营；2、以被申请人的名义为三委托人交纳工伤医疗保险；3、故意不以被申请人名义与三委托人签订劳动合同或解除劳动关系协议。4、故意不告知三委托人分公司已注销的事实，也不收回三委托人的厂牌，直到三委托人与被申请人发生劳动争议时经委托人查询才发现 “深圳市居昌隆经济发展有限公司维嘉电器厂”已被注销的事实。5、被申请人在此案申请仲裁前的深龙劳仲案终字[2009]第B1314号案中提交的证据表明，被申请人与电器厂的实际控制人林信访有事实上的承包关系或租赁关系，电器厂注销前，被申请人一直把电器厂的经营管理权交由林信访实施，在电器厂注销后被申请人仍默许林信访以电器厂名义继续经营。三委托人只知是林信访代行经营管理权而不知电器厂的负责人是蔡纯惠，更不知被申请人的法定代表人是张维杰。

故，在“深圳市居昌隆经济发展有限公司维嘉电器厂”注销后，被申请人存在侵权的恶意和行为，其应依法承担“深圳市居昌隆经济发展有限公司维嘉电器厂”被注销后的民事责任。

若认定被申请人不应对注销后的电器厂违法经营行为承担民事赔偿责任，那么被申请人可以在分公司成立后的第二日再申请注销分公司，而后仍以电器厂的名义从事违法活动或做出其它侵犯他人权益的非法行为，而被申请人却不再对此承担法律责任。显然此种目的和行为应受法律禁止。

四、三委托人仲裁请求未过仲裁请求期限，其仲裁请求合法合理，应得到仲裁庭的支持。

1、三委托人的请求未过仲裁请求期限。劳动争议仲裁调解法 第二十七条 规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
本案中，三委托人在申请仲裁前才知电器厂已注销，申请仲裁前才与被申请人终止劳动关系，故三委托人的请求并未逾期。

2、庭审已查明，双方未签订劳动合同，且未签合同的原因不是三委托人过错造成的。故被申请人应依法给付未签合同的赔偿金。

劳动合同法 第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。” 故依此条，三委托人早在劳动合同法施行前几年就进入电器厂工作，双方存在事实劳动关系，被申请人最迟应于2008年2月1日与三委托人签订劳动合同；否则，至2009年1月1日，三委托人应得11个月的未签合同赔偿金。且被申请人应立即与三委托人补订书面的无固定期限劳动合同，但被申请人并未与三委托人补订劳动合同，双方的劳动关系仍处于事实劳动关系的状态。
劳动合同法第十四条第二款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

劳动合同法第八十二条第二款规定“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

劳动合同法实施条例第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”

故相关法律已经规定用人单位应在用工后的一个月内与劳动者订立书面劳动合同；否则，若在用工后一个月起至满一年未订立合同的，则应给付11个月的双倍工资，且鉴于双方具有事实劳动关系且存续一年的事实，在一年期满后视为双方具有无固定期限劳动关系，用人单位应立即无条件与劳动者补订劳动合同以结束双方不稳定的事实劳动关系状态；若被申请人还未签订无固定期限劳动合同，则仍要继续给付劳动者双倍工资直到依法签订劳动合同为止。

以上就是三委托人向被申请人追索26个月双倍工资的法律方面的论述。

3、在劳动关系存续期间，被申请人未按国家最低工资标准给付三委托人工资违反法律规定，应依法补足并承担相应部分的25%经济补偿金。

4、三委托人在劳动关系存续期间有加班加点为被申请人工作的事实，而被申请人并未依法给付加班工资，故被申请人应继续给付加班工资并承担相应的25%部分的经济补偿金。

5、因被申请人未依法给付三委托人的工资、加班工资及相关法律规定的待遇，故三委托人被迫与被申请人解除劳动关系，向被申请人追索相应的解除劳动关系补偿金有法律依据。

鉴于三委托人在庭审中的对入职时间、工作时间、加班时间、工资发放及待遇等方面的陈述属实且符合常理，而被申请人仅作部分否认而未提供证据加以反驳，故依举证规则三委托人的仲裁请求应当得到仲裁庭支持。

以上为本代理人的代理意见，请仲裁庭和仲裁员在作出裁判前充分考虑本人的意见，以便作出合法的公正的裁决。谢谢本案仲裁员能在不允本人出庭的情况下，为保护三委托人的合法权益而允许本人提交代理意见，以履行保护委托人合法权益的法定职责。

代理人：冉群 北京市瑞浩律师事务所律师

二〇一〇年六月五日