劳务派遣属于新兴的事物，还没有统一的称谓。在劳动法学界，日本、台湾等大陆法系的国家和地区一般称之为 劳动派遣，而我国大陆称之为劳务派遣。劳动派遣涉及三方主体：派遣劳工、派遣机构和要派机构，分别对应大陆劳务派遣中的劳动者、劳务公司和实际用工单位。虽然称谓有所不同，但对劳动派遣或说劳务派遣的本质认识是一致的：派遣机构（劳务公司）与派遣劳工劳动者建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派机构（实际用工单位），在实际用工单位的指挥监督下从事劳动。劳务派遣的本质特征是雇用和使用的分离。在劳务派遣关系中，派遣机构劳务公司作为派遣劳工的雇主，是劳动合同的相对人，但却不是派遣劳工实际给付劳动的对象；相反，给付劳动的对象是劳动合同以外的第三人--要派机构即实际用工单位，并且派遣劳工要服从实际用工单位的指挥监督，进行劳动。

一对于劳务派遣，理论界存在着肯定说与否定说。

否定说主张劳务派遣无效。持这种意见者，坚持传统劳动法的观念，主张在劳动关系中，雇主向劳工支付报酬，而劳工向雇主履行劳动给付义务，雇主和劳工履行劳动给付义务的对象应该是一致的。在劳务派遣中，派遣机构与劳工存在劳动关系，但劳工实际履行劳动给付义务的对象是要派机构，雇主和劳工实际履行劳动给付义务的对象不一致，这与以雇用为基础内涵的劳动合同的本质不符合，故主张劳务派遣无效。

在我国，劳务派遣出现至今，一直是毁誉参半。一方面，它使企业的用工形式更加灵活，满足企业的多种需要；另一方面，由于现行立法的缺失，三方主体的法律关系混乱不清，派遣机构和要派机构之间相互推委，劳动者的权益容易受到侵害。针对这种情况，人们对劳务派遣形成了两种截然相反的观点。一种观点认为，应当限制甚至禁止。这种观点体现在我国正在起草的法律草案中，规定劳务派遣应限定在特定的行业以及辅助性岗位和非全日制用工领域，并且主要针对蓝领工人；另一种观点认为，应在合理引导的基础上适度发展。笔者赞成后一种观点。

劳务派遣在中国迅速发展的原因主要在于其满足了是降低企业用工成本、规避劳动法以及方便企业管理的需要。其中最重要的动因就是现在劳动法的标准比较高，可能产生各种法律风险。对于化解高标准带来的风险，各地采取了不同的态度。有些地方干脆不执行法定的标准，以牺牲劳动者的合法权益来换取企业的低成本运行；而在一些大城市，大多数企业限于企业文化或企业形象的考虑，希望在合法的基础上尽量采取灵活的措施来用工，劳动保障部门也希望企业能守法，于是劳务派遣成为一种可以接受的形式。近些年来，劳务派遣这种新型用工形式蓬勃兴起，其涉及的企业类型不仅包括外企、私企，也有国有企业；所涉及的行业不仅是传统的加工制造业，也有现代服务业和高科技产业；派遣的对象不仅涉及蓝领工人，也有越来越多的白领，甚至是高级管理人员。显然对劳务派遣不能采取简单禁止的方式，我们不应当将企业逼上拒不执行劳动法的道路。要使劳务派遣走上正轨，根本的途径是使我国的劳动法标准更具合理性，这显然不是短时间可以做到的，因此劳务派遣有其存在的空间。同时，劳务派遣作为一种新兴的用工方式在促进就业、灵活用工方面也具有优越性，因而这种形式也被世界上许多国家所采用。应该说劳务派遣的产生和发展已经成为一股不可逆转的国际潮流。

可见，否定说虽然在学理上有一定的说服力，但与社会实践中劳动派遣的蓬勃发展格格不入，除了极少数严格禁止劳动派遣的国家和地区外，现在否定说很少有赞成者。与此同时，各国也都认识到了劳务派遣中容易出现的一些法律问题，并纷纷出台专门立法进行规范，而并不是因噎废食，对劳务派遣禁止

二 在持肯定说的学说中也存在着不同的观点。

对于要派机构也就是实际用工单位作为劳动合同以外的第三人，基于何种法理上的理由有权对劳工指挥监督、接受劳工给付的劳动，成为劳务派遣理论中最为重要、最为复杂的问题。要规范劳务派遣必须回答一系列理论问题：劳务派遣中涉及一个雇主还是两个雇主 ，是一重劳动关系还是两重劳动关系。

一重劳动关系说

一重劳动关系说认为派遣劳工与派遣机构和要派机构三者之间只存在一个劳动关系。派遣机构，而不是要派机构与派遣劳工建立劳动关系。该学说对要派机构何以指挥监督派遣劳工和接受劳动给付的依据的认识上，分歧较多，从我们已经接触的资料看，又可分为三种，学说。

劳务给付请求权让与说

劳务给付请求权让与说主张： 要派机构不只受领派遣劳工的劳动给付，还通过指示权的行使来指挥监督派遣劳工的工作，并将派遣劳工纳入自己的经营组织之中。此应与劳动给付请求权之让与较为相近。根据劳务给付请求权让与说的观点，派遣机构将自己对派遣劳工的给付请求权让与要派机构，要派机构基于此有权指挥派遣劳工工作，并接受派遣劳工的劳动给付。真正利他契约说

在劳动派遣中，派遣机构与派遣劳工建立劳动关系，而后将派遣劳工派遣到要派机构，向要派机构履行劳动给付，这一特点符合利他合同的本质特征。所以有学者主张劳动派遣是一种利他合同。在该主张中，利他合同又分为两种：一是只有合同债权人有履行请求权，称为非真正的为第三人利益的合同；二是第三人有直接的履行请求权，称为真正的为第三人利益的合同。根据台湾学者黄程贯先生的观点，劳动派遣的性质与真正的为第三人利益的合同一致，从而提出真正利他契约说，认为作为第三人的要派机构对派遣劳工有直接的履行请求权。黄先生认为，要派机构在真正利他劳动契约的法律结构下，对派遣劳工享有独立的、原始的劳务请求权。要派机构因为具有劳务给付请求权，从而当然享有指挥监督派遣劳工，使其实际履行劳务给付义务所必需的指示权。并且，要派机构与派遣劳工双方间除原始的、独立的劳务给付关系外，彼此间更负有忠诚与照顾保护义务关系。

双层关系说

我国大陆学者王全兴在主张一重劳动关系说的同时提出：这里的用人单位存在两个层次，要派机构只进行劳动过程的组织和管理，并负担工资、福利、社会保险等项费用；其他劳动管理事务则委托给派遣机构代为实施，派遣机构只是要派机构劳动管理事务的代理主体。可见，这里存在的是一重劳动关系的双层运行，而不是双重劳动关系。一重劳动关系对各国劳动派遣立法产生了重要的影响，欧盟、法国、秘鲁等大多数国家和我国台湾地区在立法上都采用了一重劳动关系理论。

双重劳动关系说

美国一些学者主张双重劳动关系说。由于派遣劳工是由派遣机构直接雇用，因此在几乎所有相关事项上，派遣机构皆须承担雇主责任。至于直接使用派遣劳工的要派机构，由于美国法有所谓的“共同雇主”（joint employer）的概念，因此要派机构有时亦须承担雇主责任。一般而言，要派机构是否需负担共同雇主责任的主要判定标准是“要派机构平时对派遣劳工行使监督管理权的程度”。笔者主张双重特殊劳动关系说。笔者认为，在劳务派遣中，派遣机构和派遣劳工之间，以及要派机构与派遣劳工之间形成的都是“特殊劳动关系”。所谓特殊劳动关系是介于“标准劳动关系”和“民事劳务关系”之间的过渡状态。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的“瑕疵”是指派遣劳工与另一用人单位存有劳动合同关系，或者不符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。劳务派遣中形成的特殊劳动关系是各种特殊劳动关系形态中的一个典型。特殊劳动关系的特征是只受到部分劳动基准法的限制。双重特殊劳动关系的叠加可以说构成了一个完整的劳动关系。既然劳务派遣建立在两重劳动关系的基础之上，那么就涉及到两个单位之间权利义务如何分割的问题。从另一个角度看，每一个单位也可以说是半劳动关系，两个雇主共同对派遣劳工承担劳动法上的义务。从理论上讲，派遣机构与要派机构之间是劳务关系，受民法调整，双方可以通过意思自治、平等协商，在劳务合同中约定各自对派遣劳工的权利义务，法律也可以对两个雇主在劳动法上的权利义务进行分配。

三值得注意的是，谁是用人单位，对派遣劳工有管理权？这种管理权如何行使？派遣劳工对谁负有忠诚义务？谁来承担对劳动者的劳动保护和安全生产义务？用人单位如何来实施竞业限制？发生劳动争议后如何进行争议处理？上述两种理论基础对这些问题有不同的回答。

以一重劳动关系理论为基础，上述所有的权利义务，从原始意义上看都应当发生在派遣机构与派遣劳工之间。由派遣机构劳务公司作为单一的用人单位，它就应当承担管理职责和劳动保护义务，但劳动过程却并不是由它来控制的，即使法律作出明确规定，它也难以来履行这样的义务。派遣劳工也只对劳务派遣公司尽忠诚义务，保守劳务派遣公司的商业秘密，离开企业后也只能对劳务派遣公司承担竞业限制义务，而这些显然都是不必要的，甚至是有害的。对劳务派遣公司承担竞业限制义务由于其侵害派遣劳工再就业的权利，一般各国还会加以禁止。在发生劳动争议时派遣劳工也只能以劳务派遣公司作为被申诉人或被告，而真正与派遣劳工发生争议的常常是要派机构，无论法律如何分配举证责任，劳务派遣公司客观上是难以完成的。

一重劳动关系理论有时通过代理理论来解释这些矛盾。以一重劳动关系理论为基础的观点在这些问题上尽管存在着不同的看法，但往往要求劳务派遣公司与要派机构签订劳务合同以使要派机构承担连带责任。这样的解释会面临诸多理论困境。首先，劳动关系是派遣机构与派遣劳工通过签订劳动合同形成的具有人身内容的社会关系，遵循亲自履行原则和实际履行原则，能否由劳务派遣与要派机构以双方签订合同的方式，转由要派机构与派遣劳工来履行？结论显然应当是否定的；其次，作为代理，要派机构只能以派遣机构名义来实施管理，这与现实情况并不相符。以代理理论来解释，也无法解释要派机构对派遣劳工竞业禁止的要求。最重要的还在于，合同毕竟只能以双方的合意为基础，法律难以直接分配劳务派遣公司和要派机构的双方关系。可见，一重劳动关系理论虽然符合规范的劳动关系，但与实践却会发生一定程度的脱节。

以两重劳动关系理论为基础，法律的意义在于分配两个用人单位对派遣劳工的义务。就两重劳动关系而言，一般仍允许两个雇主用合同分配对派遣劳工的义务，同时也可以在双方未作约定、约定不明或约定不合法时直接以立法的方式，在两个用人单位间分配劳动法上的义务。对于目前争议较多的劳务派遣机构与要派机构之间的权利义务划分，有的主张允许双方任意地约定。但是如果允许双方任意地约定，就可能出现劳动基准被架空、劳动者的权益难以落实的情况。笔者认为应该依照两个单位在劳动关系中所发挥的作用的不同来分割其权利义务。

劳动关系兼有人身关系和财产关系的性质。在自然经济条件下，劳动力与劳动者在自然状态上和经济状态上都是 完全统一的；而商品经济是伴随着劳动力与劳动者在经济状态上的分离发展起来的，劳动法和劳动合同就是适应这种分离而产生的。它是要解决商品经济发展过程中暴露出来的那种劳动力与劳动者在经济上分离（形成财产关系）而在自然状态上又是统一的（形成人身关系）的矛盾。劳动关系的这种特性给了我们划分两重劳动关系的基本依据：要派机构承担与劳动过程相联系的义务而派遣机构承担与劳动合同本身相联系的义务。更具体地分析可以发现，劳动过程主要体现的是人身关系，而劳动合同还体现了一种劳动力与工资的交换因此劳动关系中与人身关系联系较为紧密的内容应分配给要派机构，如劳动保护、工作时间、竞业禁止；而劳动关系中与财产关系联系较为紧密的内容应分配给劳务派遣公司，如社会保险、劳动报酬、解除合同的经济补偿金等。这样的分割虽对两个用人单位之间的意思自治作出了一定的限制，但有助于两个雇主各司其职，又使双方所承担的义务相加能够等同于在正常劳动关系下一个用人单位在劳动法上应尽的义务。

上海目前的立法就是采用这种方式的：（1）将劳务派遣公司与派遣劳工的关系称为正常劳动关系，将要派机构与派遣劳工的关系称为特殊劳动关系，以地方立法的形式承认了两重劳动关系；（2）法律允许劳务派遣公司与要派机构通过合同约定各自对派遣劳工的义务。派遣机构与要派机构就对派遣劳工共同承担义务达成协议并征得劳动者同意的，派遣机构和要派机构应当共同对劳动者承担劳动法上的义务。如果双方约定不明，则由劳务派遣公司承担最终的责任；（3）如果双方没有约定，则由立法直接来规定双方的义务。要派机构的义务主要是三项：工作时间、最低工资、劳动保护；（4）如果发生了工伤事故，费率调整以要派机构为依据；（5）在发生劳动争议后，派遣劳工可以向派遣机构（一般劳动法上的义务）或要派机构（特殊劳动关系）主张权利；（6）派遣机构与派遣劳工约定将派遣劳工在一定时间内输出到要派机构，期满后派遣劳工回到派遣机构的，派遣机构仍应对派遣劳工承担劳动法上的义务；（7）派遣劳工在输出期间，与要派机构约定特别的劳动权利义务，双方为该约定发生争议时，可将要派机构和派遣劳工作为当事人。

笔者认为，法律还需进一步明确规定劳务派遣中的竞业限制、保密义务等问题，进一步明确劳务派遣三方主体之间的权利义务。在劳务派遣中有一些具体的问题需要解决，如劳动者面对两个用人单位，竞业限制的义务应该向哪一家履行？如果是与劳动过程相关的，就应该认定与实际用工单位有关。具体到劳动者的忠诚义务、商业秘密保护或是竞业限制，都很清楚是与劳动过程中人身关系相联系的，所以劳动者应当向作为实际用工单位的要派机构承担上述义务，而不是与其有劳动关系的劳务派遣机构。劳动者发生争议后如何行使救济权？可在不违反法律强制性规定的前提下通过劳务合同来分割两个单位之间的权利义务。如果合同当中有约定就按照约定来处理，如果没有约定就按照权利义务的性质来分析。至于劳动者发生争议后应该告哪个单位的问题，也可以按照这种分析方法处理：与劳动过程中人身关系有关的工作时间和劳动安全卫生问题，发生争议的可以直接告要派机构，而与劳动合同的签订、变更、解除、终止、招退相关的争议则应该告劳务派遣公司。当然，在争议性质不甚明确的情况下，劳动者可以选择其中一个单位为被申诉人被告），或是将二者列为共同被申诉人共同被告），仲裁庭或是法院也可以追加共同被申诉人（共同被告）。

四 我国目前各本劳动法教科书均称“一个劳动者只能形成一种劳动关系”长久以来，这一观念可以说是根深蒂固。然而，在现实生活中一个劳动者事实已出现了多重劳动关系。除了劳务派遣外，一个人同时保持两个或两个以上的劳动关系时，各个劳动关系之间可有三种衔接形式：（1）并列衔接。两个或两个以上的劳动关系以钟点工的形式并列衔接。如一个劳动者在甲单位从事4小时劳动，再在乙单位从事4小时劳动；（2）主从衔接。两个或两个以上的劳动关系以主职与兼职的形式衔接。目前科技人员在用人单位的安排和指挥下所从事的兼职劳动是最典型的代表；（3）虚实衔接。两个劳动关系以一个与劳动过程相联系，一个不与劳动过程相联系的形式相衔接。最典型的就是“待工”的劳动者保留与原单位“虚”的劳动关系（不与劳动过程相联系），并另与新的用人单位建立“实”的劳动关系（与劳动过程相联系）。前者我们也称之为“隐性失业”，后者我们称之为“隐性就业”。这是劳动制度改革过程中出现的一种过渡形式。

当现实的逻辑和观念的逻辑发生冲突时，需要重新审视的恰恰是观念的逻辑。“一个劳动者只能形成一种劳动关系”这种观点在计划经济时代无疑是恰当的，在那时，一个劳动者如果出现了多重劳动关系，国家将很难进行统一的管理。今天，当劳动力通过市场来进行配置，为了使人尽其才，一个人存在多重劳动关系恰恰是一种常态。正是市场经济的发展，使“一个劳动者只能形成一种劳动关系”的观念被全方位地突破。也正是在这样的背景下，我们有了以双重劳动关系来认识劳务派遣的基础。